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1、1国际财产征收中的若干法律问题摘要：资本输入国可以根据社会公共利益的需要实行国有化或财产征收。关于国际财产征收，发达国家以及发展中国家之间存在着极大的分歧。其中涉及到了征收的条件、补偿的标准、征收的域外效力以及国外法院的承认和执行。随着国际投资争端案件和仲裁裁决的增多，投资保护协定对于投资者和接受投资国都显得日益重要。对于财产征收问题，各国的投资法律和实践都不尽相同，本文结合欧美等国在投资保护问题上的看法，以及通过分析相关案件来阐述在国际投资中如何平衡资本输出国和输入国之间的利益。关键词：国际投资保护；征收；管辖；补偿标准；域外效力 双边投资保护协议是国际法中关于保护外国直接投资的基石。到 2
2、005 年，各国签订的双边投资保护协议大约有 2500 个。根据联合国贸发会的统计，已经有177 个国家签署了双边协定。 几乎所有的双边投资条约规定了有关征收和外国投资者的财产国有化。如果征收是为了公共利益，且它是以非歧视性的方式进行及时、充分和有效的赔偿(prompt，complete and effective compensa-tion)并符合法律的正当程序，那么它就被视为是合法的。在赔偿问题上，如何区分那些可以得到赔偿的征收和那些合理的、不予赔偿的行政措施，对仲裁员和国际法律学家来说都是一个巨大的挑战。不同的仲裁庭对这个问题的看法角度各不相同，有的只专注于行政措施的后果，有的着重于措施
3、的目的，而有的则在这两种方法间采取折中的方法。就这个问题而言，目前尚未有定论。 鉴于此，本文针对国际征收制度和国际投资保护的发展趋势，在阐述双边投资2保护条约和国际惯例法对国际投资所起作用的基础上，着重通过分析欧美在国际征收问题上的态度和通过司法判决来分析国际投资法在征收问题上的发展。 一、有关国际财产征收的条约实践 在国际投资保护问题上，国内法和国际法都会涉及到投资者的政治风险。对于东道国来说，它可以进行国内立法对外资进行保护；对于投资者来说，可以选择多边投资担保机构如 MIGA 或母国的投资担保机构进行保险。构成国际投资保护的法律渊源主要有条约、国际习惯法、一般法律原则以及司法判决。其中，
4、双边投资保护条约为投资者提供了最主要的投资保护。在有关对外投资的法律中，尚未有真正意义上的国际条约，但是，存在着地区性的投资保护条约，如北美自由贸易协定第 11 章、东盟投资保护协议、已经获得 52 个国家批准的能源宪章条约，以及WTO 关于贸易方面的有关投资保护规定。目前，有关投资保护的条约一般以双边投资条约为主。双边投资条约通常从一个意向声明开始，阐述了旨在保护和促进相互投资，其次对条约中的某些重要词句进行定义。最重要的是，条约界定了投资者的类别和哪些投资需要得到保护。通常，这些定义的范围都比较广。一般来说，双边投资协议并不规定接受投资的问题。它通常取决于东道国关于资本进入的法律(即外资的
5、进入并无绝对权)。美国在这方面的条约实践和其他国家的做法大大不同，因为美国双边投资协议在投资接受上明确要求实行国民待遇。另外，美国最近的条约还包含了禁止某些履行要求，并以之作为接受投资的前提。 关于投资的待遇问题，不同形式的投资协议订立的标准不尽相同。如中国与有关国家签订的投资保护协定，除了少数双边协定明确规定有国民待遇原则，大多采用最惠国待遇或公平待遇标准。目前在投资待遇方面的最重要标准就是“公平3待遇”(fair and equitable treatment)标准。公平待遇标准在确切含义上是有争议的(显然是由于这些标准的含糊不清造成的)。有关公平待遇标准所进行讨论在于它是否只是反映国际习
6、惯法所认为的保护或是否构成了一个自治的标准而超越国际法上的最低标准。对有关双边投资条约争端的仲裁裁决显示了把公平待遇标准看作是一个意思自治的标准，它的解释取决于条约条文。Schreuer(2005)在对案例法的研究上，列举了一系列适用公平待遇标准的条件。这些原则包括透明度和保护投资者的合法期望、免受胁迫和骚扰、恰当的程序和正当程序的标准以及善意原则。另外常用的待遇标准是“充分保护和安全”(full protection and security)条款。这个标准涉及到东道国应当对别人提供的保护。实践中，这项条文规定东道国应恪尽职守保护外国投资者。其它条款主要是可以诉诸当地法院、同双边投资条约中的
7、投资国的关系(保护条款)或投资者向母国汇回利润的形式以及争端解决等。 在双边投资争议解决方面，考虑到缔约方之间(政府间纠纷，如关于条约解释和适用发生的争议)、投资者和东道国之间(投资者与国家之间的纠纷或投资纠纷，如国有化补偿和政府管理行为引起的国际投资争端)可能会产生纠纷，双边投资协定通常都规定将争议提交仲裁。虽然这是政府之间纠纷案件的标准解决方法，值得注意的是，从国际法的角度来说，私人当事人可以根据基于国际法的政府间条约提起仲裁。由于投资者其实并不是条约的缔约方，这种仲裁被称为“无默契的仲裁”(arbitration without privity)。对于投资者来说，它的主要优点在于他不再依
8、赖本国的外交保护而采取法律行动。在双边投资协议中有许多不同类型的仲裁规则。最常见的是在解决投资争端国际中心(ICSID)框架下的仲裁。当然，参照联合国国际贸易仲裁(UNCITRAL)规则或其他形式的仲裁，以及两者的组合也有可能的。因此，它取决于相关双边投资协议中关于投资者适用何种仲裁的表述。有些双边4投资协议对提交仲裁明确设定了一些条件，比如事先用尽当地救济(prior exhaustion of local remedies)。 近年来投资者与投资国的仲裁案件不断大幅增加。仅 2005 年，各争端机构至少受理了 50 宗新案件。在选择仲裁方式上，最常见的是采用 ICSID。根据联合国贸易与发
9、展委员会2006 年世界投资报告，在 226 个基于条约的仲裁中，136 个是在 ICSID 框架下解决的，而 67 个则是根据联合国国际贸易仲裁法(UNCITRAL)规则、14 个根据斯德哥尔摩商会(SCC)规则、4 个根据国际商会(ICC)、4 个利用特设仲裁(ad-hoc arbitration)、其余案件则根据开罗国际商业仲裁地区中心进行仲裁。目前已经有 170 多个国家签署了 2500 多个双边投资协议。问题是，双边投资协议是否可以被引证为国际习惯法，即它们是否“适用于即便在条约未明确规定的情况或争议”。对这个问题没有一个统一的答案。有些学者不认同双边投资协议代表习惯国际法，认为双边
10、投资协议仅构成协议国之间的特别法。在此特别引述Sornarajah(2004 年)文中的表述：“认为条约可使国际习惯法稳定的论断是错误的。如果认为在此领域中确实存在习惯法的话，那么就很少需要这种大量的条约制定来保护投资活动。 ” 二、国际财产征收和补偿标准的国际法问题 双边投资争议是国际投资中所产生的与投资者利益攸关的纠纷。其中一种就是外国投资者与东道国之间由于国有化征收或者政府管理行为等有关投资保护问题而发生的争议。如前所述，双边投资保护协定中的保护标准主要是针对国有化或征收问题。一般情况下，东道国都保证不会实行国有化或征收。只有在特殊情况下，为了公共利益需要，可以对外资依照法律程序实行征收
11、，但应当给予相应的或5适当的补偿。 1征收的条件 双边投资保护条约明确规定对外国人征收须满足一定前提条件，即外国人法的最低标准，包括不得损害公共利益、不得具有歧视性、必须符合法律正当程序以及必须给予补偿等。通过国际法给予外国人特殊保护的理由在于外国人不同于征收国的国民。他们被排除在形成政治意志之外且不属于国家“命运共同体”，共同体应当享有实行征收的新经济体制优势同时承担必要的风险。因此，只有当征收为了公共利益之目的且不具有歧视性并附带补偿时，才可以允许对外国人的征收。2征收的补偿义务和补偿范围 补偿义务及补偿范围一直以来是国际征收法领域的热点议题。 在补偿义务方面，发达国家和发掌中国家之间曾经
12、存在着极大的分歧。发达国家在起草条约和缔约时都坚持赫尔公式，即要求征收国对投资者予以及时、充分和有效的赔偿，即便争议双方对确定具体赔偿数额不透明。目前，仲裁法庭要处理的主要问题是对间接征收的处理。间接征收，又称为“蚕食性征收”(creeping expropriation)，它指的是东道国通过行政手段来剥夺财产所有人的财产权。双边投资协议把这种“等同于”征收措施的危险也考虑在内，比如说通过限制使用权(如指定财产管理人)或以有形手段将财产所有权人从所有人的地位上排挤掉并实质性影响他的使用权(即所谓“蚕食性”征收)。这类事实征收的特征是它将支配权掏空而只剩下形式的外壳。伊朗一美国海牙仲裁庭在一个案
13、件中接受了这种征收。该案中，以美国企业在其购买的建筑用地上与伊朗方面合作建造住宅，而伊朗政府通过指定管理者排除了企业的项目管理权。 在补偿范围方面，北美自由贸易协定(第 11 章)也将各种等同于征收而受保护6投资的措施(第 110 条：“a measure tantamount to nationalization or expropriation”)归于征收管辖的内容。在现代投资保护双边协定的实践中，这样等同于征收的措施也和正式征收一样是具有补偿义务的。这导致东道国违背与投资国的约定使投资失去法律基础或经济基础时也负有补偿义务。 当实际上或仅仅名义上为了环保进行的限制对投资项目产生消极影响时
14、，实质征收保护就引出了一个特殊问题。不少评论家担心国家因为害怕补偿义务而削弱环保力度。新的投资保护协约考虑到了这方面的担忧。例如美国与乌拉圭的投资保护合同摈弃了有损法定环境标准的投资鼓励措施(第 12 条第 1 款)并承认缔约国有自由在遵守合同义务的前提下保证环境利益得到维护(第 12 条第 2 款)。在环保措施或者其他为了公益采取的措施中，常常很难区分事实征收(类征收措施)和为改进国家制度功能而进行的(无征收义务的)调整。对此，新的解决投资争端的国际中心的裁判实践以财产干预强度为标准。在西班牙 Teemed 公司对墨西哥案中，仲裁庭明确，即使是为了环保或者其他公共利益进行的调整也不能表现为类
15、征收措施。在考量主权规定之干涉作用的适当性时，如何既考虑到国家利益又顾及财产所有权人的经济权利和合法预期，对此仲裁庭引用了欧洲人权法院关于欧洲保护人权公约第一个会议纪要第 1 条的判例。根据该判例，为政治目的反对一个项目并不构成无偿剥夺一项投资的经济价值的理由。 颇受争议的是征收可以在多大程度上违背国家与外国企业间的民事合同。首先，国际法中的征收法并不保护外国债权人对国家的所有合同上的请求权。此外，一国违反其来自于供货合同的给付义务都可能表现为征收。另一种情况是外国人出于对合同约定的信赖，在东道国安置了一定财产(如为合资企业建设设施)。根据美国学派的一个观点，如果一国违反合同对外国债权人采取主
16、权行动且该行为具7有歧视性或随意性，那么该国违反了国际法。 如果某种征收外国人财产的行为无论是否给予补偿均违反国际法(如行为歧视性地只针对某一国公民或者违反了国际法公约)，那么按照国际法关于国家责任的普遍原则该行为将导致损失赔偿请求权。也就是说责任国应当履行全面复原义务，恢复到违法行为发生前的状态或者进行经济赔偿。该赔偿责任不仅包括补偿现实财产损失(dammum emergens)，还包括利润损失的补偿(lucrum cessans)。在国际征收法中发生全面损失赔偿责任的情况主要是一国违反投资保护协定或者违背与外国企业签订的在国际法上有约束力的特许协议。 3补偿标准 有关征收的补偿数额是国际征收法中的一个重要议题。传统国际法以“赫尔”公式(Hull Formula)表达补偿要求。按此公式补偿应当迅速、充分、有效(即以可兑换的货币进行补偿)(“prompt，adequate and effective”)。19 世纪末，阿根廷法学家卡尔沃提出了相反的观点(Calvo Doctrine)。他认为不必给予外国人及其财产比本国人更多的保护，因此未要求完全补偿被国有化的
