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1、1比较法视野下的“共犯与消极身份”关键词: 消极身份/共犯的处罚根据/“共犯与身份”专条 内容提要: 消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、 “阻却违法的身份”、 “阻却责任的身份”、 “阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。 刑事法学者洪福增在共犯与身份的专题论文中论及的“共犯
2、与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。 在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探讨。一、消极身份所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。 “未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。 大陆法系通行
3、的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份2是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。 在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。 可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第 343 条的“强暴取证罪”的“警
4、察”身份，我国刑法第 236 条的“强奸罪”的“男子”身份， （原）日本刑法第 200 条的“尊属杀人罪”与我国台湾地区“刑法”第 272 条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、 “阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、 “阻却违法的身份”、 “阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。 两
5、者的区别在于是否承认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系， “构成要件该当”是积极描述犯罪， “违法”、 “有责”、 “可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。3在理论中， “阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体
6、的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如 X 自杀未遂，由于 X 是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究 X 的刑事责任；后者如 Y 同意 Z 将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于 Z 是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究 Z 的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。 “阻却违法的身份”，是指会引起符合构
7、成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、 “紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。 “阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、 “缺乏期待可能的”人。如日本刑法第 39 条第 1 项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人，日本刑法第 103 条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策
8、上可罚性的身份，如德国刑法第173 条第 3 项的“亲属间的性交中未成年的当事人”、第 257 条第 3 项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法第 244 条第 1 项及我国台湾地区“刑法”第 324 条第 1 项的“直系血亲”。应当注意的是， “被害人同意的”、 “正当防卫的”、 “紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。 但是，凡主体以前4所经历的有规范意义的事实（影响定罪）会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”“主体经历有规范意义的事实”“经历过有规范意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的
9、事实，就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以， “被害人同意的”、 “正当防卫的”、 “紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件，其与主体结合可成为“被害人同意的”人、 “正当防卫的”人、 “紧急避险的”人。不过，在规范效用上，这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。二、共犯的处罚根据加功于他人的人为什么值得处罚？只有值得处罚的情形出现，才能将加功者与被加功者论以共同犯罪，适用相应的处理规则。在理论上，加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。在德国，有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年历史；在日本，1979 年大越义久发表共犯处罚根据特别在与必要共犯的关联上后，
10、开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸张的从属性。代表人物有德国的李斯特（Liszt）。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果关系，因为正犯自由意思所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）本身并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性才具有处罚的可能。可罚性借用理论完全
11、否认共犯5具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，本质上是否认共犯的处罚根据，并没有正面回应共犯的处罚根据问题，是将包袱推给了“借用”。没有解决问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么可以“借用”？这种理论注定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观点是与夸张的从属性一致的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事件，共犯自无从借用。这种夸张的从属性的见解，显然与世界刑法的趋势相悖。在可罚性独立的理论中，主要的学说有：责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据是共犯人通过共犯（教唆）行为诱惑正犯堕落实施有责行为，陷入有责的处罚状态
12、，代表人物有德国的 H麦耶（H. Mayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。H麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第 29 条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。 违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”
13、的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者6劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。 违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施
14、正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。 “例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。 因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为
15、基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（Je
16、scheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为， “共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11) 混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害7法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12) 因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果
