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1、1国家法律与民间规范的冲突和互动 关于社会转型过程中的一项法社会学实 证研究内容提要：中国社会一直被认为是一个人治社会。从大传统上讲是礼治社会，从小传统上讲是“权治”社会，约束人们日常行为的主要是民间规范。改革开放以来，我国政府大力推行法治化，大量蕴涵西方传统的国家法律势必与中国的民间规范在互动中产生冲突。从小传统看，我国法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转换，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。在国家法律与民间规范密切互动的背景下，本文通过在北京进行的法律与社会问卷调查的实证数据，提出了在社会转型过程中社会越轨的三种类型，分析了人们在国家法律与民间规范的不同关系下违法的原因，指
2、出了我国法治化的道路实质上是国家法律与民间规范冲突、协调与妥协的过程。 关键词：国家法律/民间规范/社会转型/法社会学/法治 “法律是指导人们在其所属的社会组织中相互联系及行为的现行的一整套规则中的一部分”，其最主要的功能是实现社会的秩序。对于这样一套规范体系，法律的观念更多关注的是法律内在的有效性，也就是说法学家和法律工作者们是站在法律体系的内部去研究怎样使法律更完美。这一点在今天中国的法律体系内更加明显， “很多制定出的法律只是看上去漂亮的间架性结构（黄仁宇语），司法部门说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际”，面对这样一种困境，我们希望能从社会学的角度出发，关注社会成员
3、承认并履行法律规则的现实，对一些问题作出新的解释。 2大传统的礼治与小传统的权治 中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度，但是将法治与人治相对立的这种说法，应该接近于韦伯所说的理想类型。其实在真实的世界中，法治中并不排除人的因素，因为从立法到司法都是由人来执行的。比如在美国法官不仅有自由裁量权，而且可以主动地有意识地创造判例，而在人治社会中也有法，比如在中国古代，早在战国时期已经有了法家思想，秦代就已经按照法家的主张把法律作为控制社会的手段。 “但这并不是法治，而是依法而治，基本还是人治，因为法家是将君主置于法律之上用严厉的法
4、律维护君的统治。 ”但是谈到中国的人治传统应该包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念，小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。所谓的人治社会中也有不同的形态，从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”，这与初民社会的人治是不同的。而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制相结合的社会控制方式。不管形态如何，人治和法治的最根本的区别还是在于是人还是法律拥有最高权威。在法治社会中，法律具有超越包括政府权威的广泛裁量权
5、在内的任何专制权力的至高无上的权威。亚里士多德在政治学中提到：“法治优先于任何个人的统治，基于同样原则，即便在某些个人管理更好，这些人也应该成为法律的保护和执行者”。 “没有人怀疑法律的存在，也没有人怀疑它的范围。更没有人怀疑它对敢于冒犯它的个体存在着压倒的优势。 ”法律是在从容地发3挥着作用的。 大传统中社会的治理有一套完备的规范“礼”，但它仍然有着人治社会的本质特征，也就是人拥有最高的权威。所以我们认为中国大传统社会是人治的一种形态“礼治”社会。在中国礼治社会中，最高的权威是人，所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，封建统治者拥有最高的权威。从所根据的规范的性质和维持两种规范的力
6、量来看，礼治和法治也是不同的。法是一个高度自足的体系，它有一套制定和修改的程序，随着社会的变化可以不断地修改；礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。法律对每一个人都有约束力，而且是公正的，所谓“法律面前人人平等”；礼是对上层社会的约束，所谓“礼不下庶人”，礼追求的是尊卑长幼的秩序。 “法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统所以法是从外限制人的，不守法所得到的惩罚是由特定的权力所加之于个人的，礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的的服膺于传统的习惯。 ” 从小传统的角度看，新中国的建立标志着“中国第一次建构形成
7、了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体制和组织架构。” 直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。当时中国“社会最基本的原则是党领导一切， 全党服从中央，它的权力系统中枢是一个党军政一体化的首脑机构。这一机构拥有绝对的无可替代的不受其他政治力量制约的领导权。 ” 4作为党和国家领导人的毛泽东，在某种程度上已经被神化，具有至高无上的权威，虽然在新中国成立后的几十年，也颁布了一些法律，但仍然是法制与人治的结合，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的。从理论
8、上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。因为，在“权治”社会里法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府的权威。 国家法律与民间规范 改革开放前，国家通过单位对所有的资源、利益和发展机会垄断，并以此控制每一个人，个人只有服从才能生存。 但正是因为权力以无所不在的形式控制社会，所以随着权力的不断下沉，它的力量也逐渐地削弱，特别是在改革开放的初期，小传统的力量主要是在制度层面发挥作用，特别表现在对社会关系、社会结构的调整，而在人际关系层面，对普通人的行为方式的规
9、定和人际关系的调整仍延续了大传统，传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为。改革开放以来，我们的首要任务就是发展经济，实现从计划经济到市场经济的转型，效益优先，兼顾公平。随着改革的不断深化，要求社会的其他体系比如政治、法律都要发生变化，以适应转型的需要。在这个变革的时代，大传统的“礼”显然不能适应现代社会的快速发展，而小传统的权治也与法治精神相违背。中国政府从 20 世纪 80 年代就开始大力推行法治化，从小传统看，法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转移，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。 5这个过程中不仅要大规模立法，而且也“拿”来了西方的法律思想。虽然法治化进行了
10、几十年，但在中国这样一个有着几千年人治传统的社会中，几十年几乎可以看做是一个时点。大量的国家法律背后，不仅蕴涵着西方的法律思想，而且要求在治理社会的思维上发生根本性的转变，国家法律必然会与民间规范产生冲突。国家法律在与民间规范在冲突中互动，国家法律承认了一部分民间规范，改变了一些民间规范，并创造了一些新的规范，同时民间规范也在影响国家法律的建设，特别是在一些地方性法规的颁布和执行过程中。人们在面对这种两套规范体系同时存在并仍在互动的局面时，表现出了困惑和不适应。国家法律的执行是人为地外在约束过程，而民间规范已经内化在社会成员的头脑中，人们自觉主动地服从，所以出于一种行为惯性和自然趋势，会产生大
11、量的违法行为。我们认为，研究人们的（对正式法律的而言）违法行为比研究服从更有意义，因为我们可以从违法行为的原因入手，得到一些启示，寻找国家法律和民间规范互动中一种较优的模式，探索出一条民间规范向国家法律转换的道路。 法学和社会学对于越轨问题，也就是偏差行为都有自己的研究，并且有交流和借鉴。法学家主要关注的是犯罪即触犯刑法的行为，他们除了分析犯罪的原因以外还主张利用刑罚来达到预防犯罪、维护社会秩序的目的。犯罪学的研究对象明确，而且由于它的出发点是减少犯罪，因此，具有很强的实用性，但是，正是因为它选择了犯罪作为自己的研究对象，所以也就把自己的研究对象限定在非常小的范围之内，比如在中国每万人刑事立案
12、率很高的 1991 年，也只有万分之二十左右，也就是说犯罪人在总人口中总占的比例是非常小的，对于社会成员承认并履行法律规则的现实这样一个有普遍意义的问题来说，犯罪学的解释有太强的特殊性。6社会学将类似的研究问题称为越轨， “越轨是指违反某个群体和社会的重要规范的行为”，比如逃学、闯红灯或者犯罪。社会学的研究，在一定程度弥补了犯罪学研究的特殊性问题，而且，社会学家充满着人文关怀的研究使人们能从另一个角度看待这个问题。但是，什么是重要规范实际上并不容易界定，所以社会学对越轨问题的研究受到了标准不明确的困扰。 考虑到犯罪学和社会学各自研究的特点和局限性，本文选择了违法行为作为研究对象。这样做的目的第
13、一是违法行为的概念非常明确，就是指一切违反国家法律的行为，第二是违法行为所涉及的人群范围比较大，比如不购买自行车税牌的行为，仅仅是这一项就在社会成员中占有很大的比例，所以本文的研究具有普遍意义。此外，由于我们研究的是对国家法律的违反情况，它关系到法律的有效性，关系到法治化问题，所以不仅有学术价值，也有很强的社会意义。 在国家法律和民间规范的互动过程中，这两套规范并不是完全对立的。从国家法律的角度看待互动中的二者关系，可以分为三种类型，即一致、冲突和创新。按照戈夫曼的观点，人们都是戏剧中的演员，所以我们假设在不同的场景下人们做出的选择是不同的，我们希望能在不同关系类型背景下研究违法行为，研究人们
14、会做出哪种选择，为什么会做出这样的选择。 社会转型过程中违法行为的类型及其原因分析 2001 年夏，我们在北京进行了关于“北京居民法律意识与行为”的问卷调查。在问卷的 B 部分中设计了关于违法行为的问题，题目中共设计了 7 个轻微违法的行为。包括（1）“春节期间在城区放鞭炮”；（2）“未购买自行车税牌”；（3）“乘坐公7共汽车时不买票”；（4）“使用流通中的假币消费”；（5）“看三级影片”；（6）“使用假的证件/资格证书”；（7）“从超市拿走小件商品不付钱”。要求被访者回答出违反的程度即“经常”、 “有时”、 “很少”、 “几乎不”、 “从不”，以下是这七个违法行为的频数表。 从这个表中我们有
15、两个发现：第一，是回答“从不”的比例非常高，这是否意味着北京的居民真的非常守法呢？我们认为这个数字是偏高的。这是我们采用了入户的问卷调查所必然带来的偏差。尽管在问卷的设计中选取的都是轻微违法的行为，尽管我们尽量采用了中性的语言去描述这些问题。比如用“从超市拿走小件商品不付钱”，而不是用诸如“从超市偷东西”之类的表述。但被访者还是能够判断出这些行为是不好的。所以在面对访问者的时候，他们还是不愿意承认有过这些不好的行为。虽然数字比例偏高，但这个表仍然可以反映一定的趋势。 第二，被访者所回答的不同的问题的违反程度是不同的。如果我们将回答“几乎不”、 “很少”、 “有时”、 “经常”的情况都归为违反某
16、项法律，那么违反程度最低的“从超市拿走小件商品不付钱”（2.4%）与违反程度最高的“未购买自行车税牌”（13.1%）之间相差 10 个百分点，这种差异反映出人们对不同的法律的服从程度有显著的差异。 为了能在对比中进一步分析违法行为之间的差异，我们根据被访者对某一个问题的违反程度，对七个违法行为进行了聚类分析，所采用的方法是分层聚类，结果表明：如果要将这七个违法行为与国家法律和民间规范的三种类型相对应分析，可以选择将违法行为分为三种类型。这三种类型间的差异还是比较明显的。类型，国家法律与民间规范的规定是一致的，此时的违法行为既违反国家法律，又违8反民间规范，包括题目中（3）（7）的行为，以“从超市拿走小件商品不付钱”为代表。类型，国家法律与民间规范的规定是矛盾的，这类违法行为虽然违反了国家法律，但符合民间规范，包括“春节期间在城区放鞭炮”的行为。类型，民间规范没有规定，国家法律有所规定，违法行为仅是违反国家法律，包括“未购买自行车税牌”。 既然不同类型违法行为的程度是不同的，那就说明人们在面对不同互动关系的时候所做的选择也是
