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1、1关于行政资讯公开一、行政资讯公开何以重要？ （一）行政资讯公开界说 行政资讯是行政主体在行使职权过程中所形成的各种“记录”，它包括笔录、书信、书籍、图片、刻印、照片、微缩影片、录音带、可以机器读出的记录与其他非具有固定形式或特征的文件资料及记录影印或复制的各种信息。行政资讯公开是行政主体根据职权或者行政相对人请求，将行政资讯向行政相对人或者社会公开展示，并允许查阅、摘抄和复制。 专制政府的习惯于秘密行政的各种制度显然排斥了公民对国家事务有知的权利，相应地，行政资讯公开也就无从谈起。凡是民主制度比较发达的国家，一般都承认公民有要求政府公开资讯的权利。从历史上看，瑞典于 1766 年通过新闻自由
2、法（Freedom of Press Act）承认公民有请求政府公开资讯的权利。美国在 1946 年行政程序法中也作出相应的规定。但因该法规定，行政机关为了“公共利益”或者有“正当理由”，可以拒绝提供行政资讯，所以它受到了社会民众的强烈指责。在这样的背景下，美国于 1966 年制定了“资讯自由法”（Freedom of Information Act,简称FOIA）。即便如此， “美国在行政公开方面的立法比其它西方国家早，而且更为完备，在一定程度上对其他西方国家起了示范作用。 ”1至今，法国、日本、加拿大、澳大利亚、中国台湾等国家和地区实施了有关行政资讯公开的立法。2 2行政资讯公开之所以成为
3、 20 世纪行政法发展的一个重要主题，成为法治社会普遍关注的一个话题，至少与下列几个方面的因素有关： 1公民知情权获得了宪法确认。20 世纪 50 年代之前，公民知情权在宪法上没有获得应有的地位，被排除在基本权利之外。1946 年联合国大会通过的第 59 号决议宣布知情权为基本人权之一。1948 年联合国通过的世界人权宣言第 19 条进一步规定，人人享有通过任何媒介寻求、接受和传递消息的自由。而当时的西德基本法则在第 5 条第 1 项以“自由地从一般可允许的来源获得消息的权利”之表述，确立了知情权为公民基本权利之一。且西德基本法第 1 条第 3 项的规定：“基本权利作为可直接实施的法律，使立法
4、、行政和司法机关承担义务。 ”之后，许多国家的宪法也直接或者间接地确认了作为公民基本权利之一的知情权。 “二战之后，宪法基本权利具有直接效力即可以作为司法判断的依据在发达国家已少有例外，且许多第三世界国家也群起效法。时至今日，基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪政惯例。 ”3在这样的背景下，行政机关公开资讯成了法律上的义务，成为公民可以直接请求的权利。 2WTO 对各国政府经济管制的冲击。WTO 以贸易自由化为理念，以克服贸易壁垒为目标，实现全球贸易自由化。为此，WTO 要求各成员方必须将有关贸易的法律、法规、政策及司法判决和行政裁决等必须迅速加以公开，以确保各成员方之间贸易行为的可预测性、
5、稳定性，从而确立了透明度原则。 “WTO 透明度原则与行政法上的信息公开原则异曲同工。透明度原则虽然只是一项程序性要求，直接促成了各国外贸行政法共同朝着程序公开的方面发展，但透明度原则对于各国外贸3行政法趋同的推动意义却不限于程序，还包括实体。因为无论外贸行政法的实体部分还是程序部分都要符合透明度要求。这就使得各国既有的未公布的作为 秘密武器使用的大量内部规则失去正当性，并因不便于公布从而不再能够一如既往地影响国际贸易。 ”1 3政府丑闻迭出引发民众资讯公开的强烈要求。20 世纪以来，在西方法治相对发达的国家中，涉及到政府腐败的各种丑闻不断曝光，从而引发了社会民众对行政资讯公开的强烈要求。如日
6、本 1972 年发生外务省关于冲绳返还密约公文电报的泄露事件。以此为契机引发了对国民“知的权利”的议论。同年田中首相的金库问题、1976 年的洛克希德飞机公司行贿事件、1979 年铁路集团等特殊法人公费不当支出问题等，是引发日本行政资讯公开法制定的社会原因。在美国，虽然其法制相对比较完善，但政治丑闻依然时有发生。因此， “美国人有一种特别的政治观念，认为公开可以作为限制行政的一种手段。阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的。 ”2 作为公民宪法基本权利的具体化，行政资讯公开制度承载了这一重任。虽然行政资讯公开具体制度上的安排因域而异，但其所蕴含的法律意义是不言而喻的：
7、 1落实公民宪法的基本权利。宪法虽然具有最高的法律效力，但它是否具有直接的法律效力呢？这仍然是宪法学上有争议的问题。 “直接的法律效力”意味着它可以如民法、刑法、行政法那样作为处理个案的依据，而不需要通过部门转换。虽然这样的做法可以拉近宪法与公民的距离，但是也存在着宪法丧失其最高法律效力的危险。因此，在相关法律制度并不完善的情况下（如未设立宪法法院），那么，通4过行政法将公民宪法上的基本权利具体化应是一种较好的保障路径。正如王名扬教授所说：“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法。这个定义虽然有缺点，但基本上正确。 ”3这充分说明了行政法对宪法
8、实施的重要地位。就知情权与行政资讯公开法之间的关系而言，行政资讯公开表达了它对公民知情权的保障。澳大利亚墨尔本大学法学院教授迈克尔克罗姆林对此有如下恰如其分的认识：“情报自由法并不是达到政府公开和责任政府、传播情报和保护隐私的目的的唯一办法。它的重要性在于：它提供了一项有执行力的获得政府情报的权利。它使得公众根据法律可以接触到那些以前只能依从政府的自由裁量决定的情报。 ”4通观我国法制建设的现状，以行政资讯公开法将公民宪法上的知情权加以细则化、程序化，是符合我国法制建设的具体国情的。2提升政府整合社会的能力。政府整合社会的能力并不必然取决于法律授予其权力的大小，在许多情况下，政府的社会形象与亲
9、和力是具有决定性的。而这样的政府必须能公开其行政权力行使所依赖的资讯，让公民有参与其行政权行使过程的机会。行政资讯公开可以“用一个更具有现代意义的术语来替代，即透明度，它是作为真正的行政公正的先决条件；没有它真正参与行政决定的作出过程，或者纠正基于公共利益而作出的专横决定几乎是不可能的。 ”5然而， “在传统社会，政策参与对公众来说是一种奢侈品，他们很多时候是被排除在外的。在中国， 民可使由之，不可使知之成为千代古训。在这种情况下，民众的参与充其量经过君臣的私访来实现，而这又是官方惧怕水可覆舟之后果而采取的预应措施。 ”6历史也证明，传统社会中的政府虽然拥有可以支配个人一切的巨大权力，但其整合
10、社会的能力却是很弱的。这一点麦迪逊早已看到：“如果一个全民政府没有全民信息，或者说缺乏获取这种信息的途径，那么它要么是一出闹剧的序幕，要么就是一出5悲剧-也可能两者都是。 ”7因此，一个没有社会民众支持的政府是没有足够的能力整合社会的，而要获得民众的支持必须开放政府。1967 年 6 月美国司法部就情报自由法发表的一份说明书中，司法部部长克拉克说“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓民治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？”1 3匹
11、配行政程序立法。行政程序法系一国行政程序的基本法，其基本任务往往是确立有关行政程序的基本原则和基本制度，而这些内容往往需要通过相应的立法加以进一步落实。结果是，一国的行政程序法总是由一部行政程序法典匹配若干单行的行政程序法构成。如美国在制定了行政程序法后，又分别制定了资讯公开法(Freedom of Information Act，1996)、 隐私权法(Privacy Act，1974)和政府阳光法（Government in the Sunshine Act，1976）。日本在 1993 年制定了行政程序法之后，也在 1998 年制定了行政资讯公开法。我国的台湾地区在 1998 年制定了行
12、政程序法之后，在 2000 年公布了行政资讯公开办法。行政资讯公开法是行政程序法所确立的行政公开原则和听证制度的具体化，是行政程序法典之下的一部重要的单行行政程序法。我国虽然没有制定行政程序法典，但可以肯定我们也会步入这一行政程序立法的发展的基本规律。 二、行政资讯公开的范围与方式 6（一）行政资讯公开的范围 综观世界各国中已制定的行政资讯公开法，对行政资讯公开的范围基本上都遵循了“公开为原则，不公开为例外”的基本原则。之所以确立这一基本原则，是“因为行政资讯是由公民交纳的税金而形成，应当属于公共财产，因此应当开放给公民使用，不应当由政府机关封存、废弃或处置。 ”2在这一基本原则的指导下，各国
13、立法首先是以列举的方式确定行政资讯不公开的范围，而将没有列入的行政资讯全部划入可以公开的范围。3其次在决定某一行政资讯是否可以公开时，将行政机关的裁量权的自由度尽可能收缩到最小程度，防止行政机关通过自由裁量权裁剪公民的知情权。4以下着重讨论行政资讯不公开的范围。 确定行政资讯不公开范围的立法目的不应定位于提升行政机关行使职权的效率，而应当是最大限度地保证公民宪法上知情权的实现，尽可能减少秘密行政。虽然公共利益对于每一个人来说都是必不可少的，但是一味强调个人利益要服从公共利益在道义上也是不具有正当性的。因此，通过立法的技巧平衡行政资讯公开中的个人利益与公共利益是一项极其重要的立法政策。 “然而，
14、民主政治的特点是在这种平衡中，尽量扩大公民对行政的参与和监督权利，限制官僚秘密活动的范围。 ”5 根据上述论及的确定行政资讯公开的基本原则和不公开的立法目的，我以为行政资讯不公开的范围可以作如下界定： 1国家秘密。国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时7间内只限一定范围的人员知悉的事项。6国家秘密之所以纳入不公开的范围，是因为这类资讯公开可能对国家安全、公共利益产生无法预测的负面影响，从而不利于国家法律、政策的顺利实施。因此，在各国的行政资讯公开立法中，都首先将国家秘密排除在行政资讯公开的范围之外。国家秘密可以进一步细分为如下几个方面的内容：（1）国家事务中的保密资讯；（2
15、）国防、外交事务中的保密资讯；（3）国民经济和社会发展中的保密资讯；（4）科学技术发展中的保密资讯；（5）维护国家安全的保密资讯。 （6）其他法律中规定应当保密的资讯。1但这里的“法律”应当限于代议制机关制定的规范性文件。 2个人隐私。现代行政机关因社会发展的需要致使其行政权日益扩大。它在纠正社会和经济的弊病的同时，也进一步深入到了个人的私生活领域，了解和掌握了大量的个人隐私，成为行政机关行政资讯的重要组成部分。而电脑广泛运用于记载、传播个人隐私方面行政资讯，使个人隐私权受到了前所未有的威胁。在Whalen v. Roe 案中，联邦最高法院大法官 Stevens 就隐私权的保护发表了如下判词：
16、“本院不是不知道电脑资料库或其他政府档案中大量累积的个人资料对隐私权的潜在威胁。征收税负、发放社会福利津贴、督导公共健康、指挥军队、以及执行刑法全部需要有秩序地保存大量的个人资料，这些资料多半涉及隐私且于揭露时很可能造成当事人的困窘或伤害。为公共目的而收集或使用这些资料的权利通常伴随着不可非法揭露资讯的法规上的义务。 ”2与此同时，随着社会的不断发展，隐私权（the right to privacy）在个人权利谱系中显得越来越重要，诸如个人病历、身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、社会关系，等等，都直接影响到公民其他权利的实现。8在行政法上，当有关个人隐私的行政资讯成为行政机关行使职权的依据之一时，根据行政公开原则的要求，行政机关有义务公开其行使职权的依据。但是，行政机关主动或者经请求对第三人公开了有关个人隐私的行政资讯，虽然满足了行政公开的要求，但个人隐私权已受到侵害。以损害他人利益来满足某人权利的需要，显然不具有法律正当性。任何
