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1、1房地产交易保证机构及“专用账户”刍 议摘要：2006 年，建设部、中国人民银行发出了关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知（以下简称通知），该通知正式规定了建立以“存量房交易资金管理制度”为主的各项业务监管制度，明确提出了发展“交易保证机构”和建立存量房客户交易结算资金专用存款账户制度。结合欧美国家的相关制度对通知中所规定的交易保证机构的定义和表现形式加以梳理和分析，并通过借鉴西方较为完善的 Escrow 制度和我国香港地区的相关制度，对“专用账户”的定义、性质及基本属性可以进行归纳和总结。关键词：交易保证机构；专用账户；Escrow 账户；房地产中介 进入 21 世纪
2、，社会经济的发展和人民生活水平不断提高，城镇住房增量需求和改善需求愈加旺盛，于是随着国民支柱产业之一的房地产行业高速发展，地产中介市场也迎来了其繁荣与兴旺之景。据估计，目前北京的房屋买卖和租赁市场中，50%以上的交易业务是在中介机构的服务下完成的。在现实中，由于经纪机构能够直接接触、接受客户资金，再加上机构内部的不规范操作导致了如“坚石事件”、 “中天置业事件”等中介机构侵吞、挪用甚至席卷客户资金逃跑事件频频发生。为了加强对房地产中介市场的监管，尤其为了杜绝经纪公司挪用客户资金牟取非法利益，甚至侵吞客户交易资金的恶性事件再次发生，2006 年 12 月 29 日，建设部、中国人民银行发出关于加
3、强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知（以下简称通知），该通知正式规定了建立以“存量房交易资金管理制度”为主的各项业务监管制度，明确提出了发展交易保证机构和建立存量房客户2交易结算资金专用存款账户制度。这一规定对全国各地进一步完善房地产市场监管，加大监管力度，建立房地产中介市场诚信起到了提纲挈领的作用。 一、交易保证机构 （一）欧美房地产市场相关问题简介 在欧美等发达国家，90%以上的房屋交易除了买卖双方各自由经纪公司代表其利益，或者由同一个中介经纪居间完成双方的交易活动以外，其中一个必不可缺的环节就是 Escrow Service, 即由 Escrow 公司作为整个交易合同上
4、的验证和见证方，负责执行交易当中的资金监管。所谓房地产资金监管，是指房屋买卖双方在达成交易后，按照交易合同中达成之交易金额及完成交易所需的其它部分或全部款项，存入由第三方开立的与全部或部分利益方进行联合监管的账号，并由第三方对交易过程中各款项按照各方确认的资金使用计划进行监督使用，以确保交易资金专款专用的行为。欧美的房屋买卖基本上是由专门的 Escrow 公司作为房屋买卖中的独立第三人对房屋出让和受让中的各种条件加以验证和见证，从而对资金加以监管。其作用类似于我们接下来将要探讨的交易保证机构。在国际商务活动中比较多见的 Escrow 应用形式有: Escrow 账户、Escrow 信用证、Es
5、crow 合同。其中 Escrow 账户是 Escrow 在经济活动中最为常见的应用方式之一。 （二）交易保证机构及其存在形式分析 通知第 5 条规定“发展交易保证机构，专门从事交易资金监管。交易保证机构不得从事经纪业务”。结合上文所述，这里所指的“交易保证机构”应当是类似于Escrow 公司专门设立作为第三方对整个交易合同的履行和合法性进行见证和验证，保障交易资金的专款专用且独立于房地产经纪业务的资金监管机构。至于设3立主体，由于目前还没有明确的规定，笔者认为设立主体可以是国家、社会团体也可以是个人，其性质可以是法人也可能是其他非法人组织。但由于我国正处于“交易保证机构”的起步发展阶段，短期
6、内无法成立大量的专门交易保证机构来满足市场的需要，于是，一些有实力的经纪公司和其他类型的非专门交易保证机构在交纳一定数额的保证金后也可以承担资金监管的职能，成为另一种形式的保证机构。 如北京市存量房交易结算资金账户管理暂行规定（以下简称规定，存量房即是我们通常所说的“二手房”）在通知的基础上对保证机构做了相对细化的规定， 规定要求“房地产经纪机构、交易保证机构（以下简称“保证机构”）在从事存量房交易结算资金划转业务之前，应向市建委备案，领取设立“专用账户”保证机构备案证明”；备案后与商业银行签署存量房交易结算资金划转合作协议，开设“专用账户”；最后再与中介协会签订存量房交易保证金托管协议，将
7、100 万元保证金存入保证金账户内，经中介协会核查并在“北京房地产中介行业协会信息网”发布后，保证机构即可从事存量房交易结算资金划转业务。目前，北京市公布的包括经纪公司、投资担保公司、房地产评估公司、房地产咨询公司在内的 22家“保证机构”中即使是曾被媒体认为是北京首家交易保证机构的“北京开太物业交易保证有限公司”也并非专门为了资金监管而设立的机构。 从上述北京市行业协会关于“保证机构”的规定来看，显然此“保证机构”不仅包含通知中所指的“交易保证机构”，而且包含了凡符合一定资格并设立了“专用账户”、缴纳了一定数额的保证金并经备案公告的其他机构。事实上，该通知颁布后，全国各地都有不同的“保证机构
8、”以各种形式“现身”，如济南市房地产市场综合服务中心作为交易保证机构开立“专用账户”无偿为客户办理二手房交易资金的托管服务；一些开展了信托业务的律师事务所如北京市君合律师事务所也在一定4程度上承担着这种保证职能；甚至国外的某些金融银行早已有此项监管业务。 “交易保证机构相当于统称，北京将根据注册资金、保证金、从业年限、有无不良记录等标准，批准符合条件的交易保证机构”。 综上，笔者认为，我国房地产中介市场新兴的交易保证机构包括广义和狭义的概念，狭义上的交易保证机构即是指专门设立作为第三方对整个交易合同的履行和合法性进行见证和验证，保障交易资金的专款专用且独立于房地产经纪业务的资金监管机构。而广义
9、上的保证机构的范围很广，凡符合一定资格并设立了“专用账户”、缴纳了一定数额的保证金并经备案公告的其他机构，如经纪公司、投资担保公司、咨询公司、甚至银行、律师事务所等都可以成为交易保证机构。 二、 “专用账户”相关问题研究 （一）Escrow 账户 Escrow 的基本涵义是指由第三人保存、待条件成就后交付受让人的契据，在经贸活动中因具有增进当事人之间的信任、保障合同履行的功能而被广泛采用。其核心内容是债务人、出让人或承诺人将书面文件、契据、钱款、证券或其它财产交给独立的第三人保管，当约定的条件成就时或者法律事件发生时，由该第三人将其保管的书面文件、契据、钱款、证券或其它财产交给债权人或受让人或
10、受诺人。Escrow 账户是 Escrow 在经济活动中最为常见的应用方式。例如，一大型房地产项目的发展商向国外银行申请抵押贷款，贷款人要求借款人在其认可的银行设立Escrow 账户（在香港，通常是贷款人指定的律师事务所的账户），借款人须将其在关于该项目的预售合同、出售合同、出租合同项下的全部收益存入该账户，除非满足以下条件之一，未经贷款人事先书面同意，借款人不能从中提取任何款项：（1）5向贷款人付款；（2）该账户中的资金总额已超过了借款人下期还贷额、利息和其他应付费用以及完成项目建设的费用和正常支出（包括纳税等）。虽然我国没有Escrow 的提法，但是很多经济活动都对这一形式加以了借鉴和运用
11、，如信托账户、提存制度等。下面我们将要谈到的“专用账户”同样是建立在这一原理之上的。 （二） “专用账户”及其专用性和独立性 “专用账户”是指房地产经纪公司等交易保证机构（广义）在银行开立的以其机构名义为账户名、专用于存量房交易资金结算的、独立于机构自有资金账户的存款账户。 如上文所提到的我国香港地区的房地产市场交易中，律师事务所可以充当Escrow 中第三人的角色，在买卖合同中发挥监督作用。而律师事务所之所以有资格充当这种角色就有赖于其运作规则详尽地类似于 Escrow 账户的“当事人账户”。香港法例第 159 章 73 条“事务律师账目规则”中将“以事务律师名义在银行开立的往来或储蓄账户，
12、而账户的名称是有Client一字的账户称之为当事人账户”。应当存入账户的款项主要包括：a.信托款项（在本文研究范畴中即指律师事务所或律师所受领的属于当事人之间的存量房房屋交易款项）；b.属事务所所有而需用于开立或维护该账户的款项；c.用以填补违反不应当由事务律师从当事人账户中提取款项的规定而曾违规提出使用的款项等。除特殊规定外，其他和律所有关的款项均不能存入此账户 1。同样通知中也规定：“对于本通知下发后新发生的业务，通过房地产经纪机构或交易保证机构划转交易结算资金的，房地产经纪机构或交易保证机构必须在银行开立交易结算资金专用存款账户，账户名称为房地产经纪机构或交易保证机构名称后加客户交易结算
13、资金字样，该专用存款账户专门用于存量房交易结算资金的存储和支付”。交易结算资金的存储和划转均应通过交6易结算资金专用存款账户进行，房地产经纪机构、交易保证机构和房地产经纪人员不得通过客户交易结算资金专用存款账户以外的其他银行结算账户代收代付交易资金。此处之规定明确表明了“专用账户”的专用性，而这一属性也为“专用账户”这一名称的应有之意。 同时，在国外 Escrow 资金监管账号开立后，可以在法律上使第三人在法院查封时，其所受托资金不受到影响，即 Escrow 账户资金独立于开户方资金。这点与建设部、中国人民银行的通知中的规定相似。 “客户交易结算资金专用存款账户中的交易结算资金，独立于房地产经
14、纪机构和交易保证机构的固有财产及其管理的其他财产，也不属于房地产经纪机构和交易保证机构的负债，交易结算资金的所有权属于交易当事人”， “若有关部门对客户交易结算资金专用存款账户进行冻结和扣划，开户银行、房地产经纪机构或交易保证机构有义务出示证据以证明交易结算资金及其银行账户的性质”。这些关于“专用账户”的规定均表明了专用账户作为 Escrow 账户的一种借鉴形式所应当具备的独立性。 总之，通过对欧美的 Escrow 和我国香港地区的相关制度通知中的相关规定加以借鉴和比较，我们不难得出：专用账户的本质即是具有资金监管功能的第三方在银行开立的以其机构名义为账户名、专用于客户存量房交易资金结算的、独立于机构自有资金账户的存款账户。其基本属性就是其独立于当事人双方以及房地产中介经纪机构的独立性和专用于存放和监管存量房客户交易结算资金的专用性。
