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1、1犯罪构成符合性判断的价值属性辩正关键词: 犯罪构成/犯罪构成符合性/价值判断 内容提要: 在立法层面，犯罪构成是立法者所作的价值判断；在司法层面，犯罪构成符合性判断是司法者所作的价值判断；在我国与大陆法系犯罪论体系之比较层面，我国的犯罪构成符合性判断也应是价值判断。因而，价值判断当属我国犯罪构成符合性判断的灵魂，进而应是整个刑法问题的核心。 一、问题意识及研究进路在我国犯罪论体系中，犯罪构成是认定犯罪的规格与标准，判断行为是否成立犯罪的关键在于行为是否符合了犯罪构成，法官判断定罪的过程表现为犯罪构成符合性判断的过程。因而，如何正确理解犯罪构成符合性判断的性质，就成为对行为准确定性的关键。在犯
2、罪构成符合性判断的属性上，我国学者常常认为犯罪构成符合性判断是形式的、事实判断，是一个价值无涉的判断过程。如，有学者在批判我国现行的犯罪构成体系时，指出：“我国的犯罪构成体系其实只适用于一种对实害行为贴标签的流水化处理过程，即对大量的、反复出现的犯罪只需适用构成要件的规定性简单地作出判断即可根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结论。而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件提供的标准便全无用场。 ”1181 很显然，这一批判是建立在将我国犯罪构成符合性判断理解为形式的、事实判断的基础上。还有学者认为，犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，
3、则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微、危害不大，如果是则不认为犯罪，如果不是才认为犯罪（实质判断）。2682在此，犯罪构成符合性判断的属性被看作是形式的事实判断，判断行为是否成立犯罪被化约为解决某一行为“是”或者“不是”犯罪的事实命题。 “而所谓事实认识、事实判断可以被看作关于所知是什么与不是什么的认识或判断”，3 如甲问乙：“这是什么”，乙回答说“这是桌子”，乙陈述的就是事实，表达的是事实判断的命题。然而，犯罪是否成立能否被化约为“是不是”犯罪的问题、犯罪构成符合性判断能否被化约为事实判断的问题大有可疑。即便如此，以“是”或“不是”这种直陈句形式出现
4、的命题也并不一定都是事实判断。因为，价值判断的语言表述具有相当的复杂性，价值句也可能以陈述句的外观出现。4 如，马丁路德金的黑人示威者脖子上挂着“We are man？！”的标语牌，没有比这话更像事实陈述的了，然而谁又能否认，这更是对把黑人不当人的制度性事实及其体现的价值观的根本挑战，5 “是一个比应该把我当作人看更能表现价值倾向的价值判断”。6然而， “犯罪作为一种价值事实，将主体的评价融合其中，行为仅仅是可以评价为犯罪事实的客观基础，而主体的评价才最终确定是不是犯罪”， “主体的评价对于犯罪事实的成立与否具有关键性的影响”。7 犯罪的这种“主体评价性”说明，与其说行为“是否”成立犯罪，毋宁
5、说行为“应否”成立犯罪，与此相应，犯罪构成符合性判断属于价值判断，而非形式的纯事实判断。下文将从刑事立法、刑事司法以及我国与大陆法系犯罪论体系之比较三个方面，力图澄清我国刑法理论界存在的关于犯罪构成符合性判断属性的认识误区，证明犯罪构成符合性判断的价值判断属性，犯罪行为的成立毋宁是“应不应”成立犯罪的问题，并进而说明，价值判断不但是犯罪构成符合性判断的灵魂，而且是整个刑法问题的核心。8244二、价值判断：犯罪构成符合性判断的灵魂3（一）在立法层面，犯罪构成要件是立法者所作的价值判断犯罪构成符合性判断是一个动态的过程，是由法官根据犯罪构成对案件事实所作的判断，判断的标准是立法者预定的犯罪构成，判
6、断的对象是经确认的案件事实，判断的结论是案件事实符合或者不符合犯罪构成。既然犯罪构成符合性判断是依据法定的犯罪构成对案件事实的判断，因而，作为判断标准的犯罪构成的性质如何，相当程度上决定了犯罪构成符合性判断的属性。详言之，如果犯罪构成是形式的、价值中立的，则以此进行的构成要件符合性判断也只能是事实判断；反之，若犯罪构成本身就是价值判断的外部表达，则构成要件符合性判断则不可能是价值无涉的事实判断。立法者在立法时需要决定哪些行为不应构成犯罪、哪些行为应构成犯罪，这就体现了立法者对什么应是犯罪行为的判断。立法者进行这一判断并非随心所欲，而是依据一定的要素或标准进行。这些要素或标准在立法上就体现为犯罪
7、构成要件。如果犯罪构成要件只是立法者所作的事实判断，如果犯罪构成要素是立法者如同自然科学家探求自然规律那样从犯罪行为本质中挖掘出来的客观事实，那么，不同国家、不同历史时期犯罪圈的大小、具体犯罪的构成要素就应是始终如一的，正如地球永远围绕太阳转一样。然而，实际上不同国家、相同国家不同历史时期犯罪圈的大小、具体犯罪构成要素总是呈现差异、变动的特点，究其原因，是立法者价值评价变化的结果。 “立法以价值判断为依据是明显的，例如先有因被欺诈或被强迫而向他人转让了财产权的人，可请求其恢复财产权的价值判断，然后才有依据该价值判断制定的现在对该财产所有或占有的人必须返还的规定”，8244 由此可见， “立法不
8、过是一定价值判断的记录”。9620笔者认为，犯罪构成是立法者所作的价值判断，犯罪构成本身就是价值命题。这4表现在：第一，一个国家犯罪圈的扩张或限缩、犯罪化或非犯罪化是立法者进行价值判断的结果。立法者应当适时进行犯罪化或非犯罪化，应当合理划定本国的犯罪圈。然而，立法者并非随心所欲进行犯罪化或非犯罪化，而总是依据一定标准进行考察。这一标准，在宏观上就是社会生活需要，立法者总是根据本国的社会生活需要来划定犯罪圈。当社会治安形势恶化，社会生活对安全的需要大于对自由的需要时，立法者总是倾向于扩大犯罪圈；反之，当社会治安形势良好，社会生活更需要自由时，立法者就更易对一些不端行为持宽容态度。以我国进行市场经
9、济改革为例。我国自进行市场经济改革以来，大量的经济失范行为、经济违规行为涌现，交易安全、市场有序化的需要日渐凸现，在这种背景下，立法者就扩大了经济犯罪的犯罪圈，1997 年刑法典分则第二章破坏社会主义市场经济秩序罪的迅速扩充即是这一需要的反映。既然社会生活需要是立法者划定犯罪圈的现实标准与宏观标准，而所谓价值就是主体对客体的需要或者客体对主体需要的满足，因之，立法者根据社会生活需要进行犯罪圈的扩张或限缩就是价值判断的结果。在微观上，立法者进行犯罪化或非犯罪化的标准就是某一类型行为的社会危害性。当某类行为的社会危害性达到应追究刑事责任的程度时，立法者就会把这类行为规定为犯罪；反之，当刑法典中规定
10、的某一犯罪，其社会危害性随着社会现实的变化而降至较低程度甚至消失时，立法者就会将其非犯罪化。社会危害性是一个充满价值评价意蕴的概念，某类行为的社会危害性是增加至应追究刑事责任的程度或下降至不应追究刑事责任的程度，本身就是立法者价值评价的结果。 “主体性事实是因主体不同而不同的客观事实，这是主体性事实与客体性事实、价值事5实与科学事实不同的经常可见的表现。科学上所说的事实，对于所有人来说，只要客体是一个，事实也是一个，而价值事实则是：尽管客体是一个，有多少主体就有多少事实。 ”10270 犯罪显属价值事实，受主体评价的影响与左右，犯罪本身就包含着主体的价值评价。如冬天将海南出产的西瓜长途贩运到北
11、京交易，行为还是那个行为，在 1979 年刑法典就被立法者评价为投机倒把罪，在 1997 年刑法典就被立法者评价为合法行为。 “如果法律没有将其犯罪化，任何人都不能将其视为犯罪，这种行为也就不具有犯罪的意义。只有法律说内幕交易是犯罪，这种原本就存在的行为才获得了新的属性犯罪。 ”1111 可见，犯罪化或非犯罪化是立法者依据行为的社会危害性变化所作的价值判断，是主体进行价值评价活动的表现。第二，犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现，是立法者对行为类型价值评价的法律表现。立法者根据行为的社会危害性程度，将具有应追究刑事责任的社会危害性的行为规定为刑法上的犯罪。 “事实上，
12、刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。 ”12114 刑法规范是裁判规范，立法者规定的刑法必须为裁判者提供一个明确的判定犯罪的标准。社会危害性固然可以作为立法者选择犯罪行为类型的标准，但社会危害性是一个充满价值评价意蕴的概念，裁判者若直接根据社会危害性来认定犯罪，则有易出入人罪、侵犯人权之虞。因而，立法者必须将自己对行为所作的社会危害性评价外化为一个明确的、可供裁判者操作并遵守的标准。这一标准在刑法上就外化为犯罪构成。犯罪构成就是立法者对某类行为社会危害性评价的法律表现，是裁判者认定犯罪的法律标准。 “实际上，犯罪的
13、本质特征是严重的社会6危害性，因此，犯罪构成实际上是严重社会危害性的构成。 ”13130刑法规范不仅是裁判规范，而且是行为规范。立法者对犯罪构成要件的规定，并非对生活现实的行为类型的简单事实表述，而是表达了立法者强烈的价值评价，这种价值评价在刑法上通常是否定的。 “立法者并不是要描述事实，而是要调整人的行为方式和生活事实。 ”1457 立法者就是通过表达出来的否定价值评价，告诫人们什么是刑法禁止做的行为，如果做了刑法所禁止的行为会招致何种法律后果，籍此刑法规范就发挥了行为规范的机能，调整了人的行为方式。 “任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益或行为方式，在规范的事实
14、构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。 ”1452 一个完整的刑法规范总是由假定（法定构成）和处理（法律后果）组成。如， 刑法第 232 条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，就内含了“禁止故意杀人，如果故意杀人，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”的行为规范，表达立法者对符合故意杀人法定构成的行为的否定价值评价、从而告诉人们杀人是禁止的，刑法规范发挥了行为规制机能。 “通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、 正义的”，可见， “任何法律规范都评价了立法者的利益评价，也就是价值判断”。1461第
15、三，犯罪构成要件要素的设定取决于其所反映的社会危害性的有无与大小。犯罪构成包括共同犯罪构成与具体犯罪构成，共同犯罪构成要件要素是所有犯罪都必须具备的，例如法定年龄、故意或过失、危害行为等，而某些犯罪除具备共同犯罪构成要件要素外还必须具备特殊构成要件要素，例如行为对象、行为手段、行为时间、行为地点、行为动机等。犯罪构成是对生活行为事实特征的法律概括，是生活行为在法律上的定型。然而，生活行为具有诸多事实特征，并非所有事实特征都能成为犯罪构成要件要素，有的事实特征能提供侦破案件的重要线索，甚至7作为认定犯罪的主要证据，但并不能反映行为的社会危害性，因而不能成为犯罪构成要件要素。立法者并非随意设定犯罪
16、类型的构成要件要素，而是依据其所反映的社会危害性有无及大小来选择犯罪构成要件要素。 “能作为犯罪构成要件的事实特征理所当然必须能反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。 ”13130 以故意杀人罪与非法捕捞水产品罪为例。前者只需具备法定年龄、危害行为、主观故意等共同构成要件要素，而后者除需具备共同构成要件要素外，还需具备特殊构成要件要素在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法。出现这种差别，主要因为对于故意杀人罪而言，行为时间、行为地点、行为手段与行为对象（是未成年人或者成年人、精神病人或者正常人）对行为成立犯罪并无决定性影响，不管在何种时间、地点，采取何种手段，针对何人实施故意杀人行为，都成立故意杀人罪，行为时间、地点、手段、对象或许能影响故意杀人罪的量刑，但不影响该行为的定性；而就非法捕捞水产品罪而言，一般情况下捕捞水产品是合法的行为，只有在
