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1、1法哲学视野中的民法现代化理论模式摘 要：民法现代化的理论模式主要有从身份到契约、从契约到制度（身份）以及近现代民法模式，它们都有一定的不足之处。私权的社会化的结果是私法公法化、私法社会法化与私法社会化。民法现代化的核心观念与理论模式是私法社会化，其具体内容包括：民法以社会为中心；个体性与社会性的统一；民法应注重对弱者的不对等保护。私法社会化并不是对私法自治的否定，它以私法自治为前提与基础。关键字：民法现代化，私法社会化，私法自治民法现代化的理论模式是什么？综览卷轶浩繁的民法论著，我们常感困惑与迷茫。问题不在于我们有没有民法理论模式，而在于传统理论与现实的巨大反差使我们无所适从：一方面是以私法
2、自治、所有权绝对、过失责任原则为基础的“自己责任理论体系”，另一方面是对私权干预、所有权受限制、无过失责任原则为表征的“社会化现实”。问题不在于中国民法现代化有没有理论基础，而在于中国民法现代化理论所面临的二律背反：一方面是中国民法现代化的最大障碍源于私权理念的缺乏，另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预。历史总是在悖论的夹缝中得以前行的，只是我们如何选择才可以使我们到达目的地的路不至于太长？一、民法现代化理论模式及其反思（一）“从身份到契约”模式2梅因运用历史方法，用“从身份到契约”这一论断提出了自己对法律起源和发展的看法。梅因所描述的这一历史过程，其实质在于“梅因用黑格尔的术语，将实现
3、自由这个抽象的一般的命题说成是身分进展到契约的具体的一般命题”。1从这一角度来看，梅因论断的价值既是社会学意义的，也是法学意义的。从社会学意义上看，它向我们形象地揭示了人类社会的进步运动是从人身依附到实现自由的历史运动过程。从法学意义上看，它揭示了从前资本主义社会中的人身依附关系的身份法到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。梅因的这一论断在现代民法中的地位，至今仍倍受推崇。有人认为：“梅因的名言：从身分到契约，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消灭”。2这一理论模式认为，从民法角度来看， “从身份到契约”的实质是从自然人人格不平等到自然人人格平等，是从封建社会的身份法
4、到自由资本主义时期的私法自治，它仍是现代民法的基础与原则。关于“从身份到契约”，有人认为“这一公式适用的历史背景是十分特定的。既不能向上延伸到原始社会，也不能向下延伸到垄断资本主义社会，更不能延伸到社会主义社会”。3认为这一论断的适用性到此为止，是不符合历史事实的。因为如果把“从身份到契约”理解为实现自由、实现自然人人格平等的运动，则这一运动是不可能终结的。也正是且只有从这一角度而言，这一论断才是永恒的。但正如“身份”这一概念是历史的范畴一样， “契约”所凝聚的价值内涵同样应随着社会的变化发展而具有其新的内涵。自然人作为民事主体法律地位上的平等与作为社会个体所享有的自由是人类文明与社会进步的象
5、征，也是近现代市民社会与私法的基础。但是，民事主体法律地位上的形式平等与建立在个人主义基础之上的绝对自由，却不能掩饰现代社会中民事主体实际上的不平等与基于社会福祉所要求的对3个人自由的干涉。 “契约”意味着双方的合意，更意味着私法自治。如果说这种合意曾是绝对自由的产物，那么对这种合意作出种种限制则是现实社会正义的要求。（二）从契约到制度（身份）模式这种模式的共同特点在于：通过对“从身份到契约”理论模式的扬弃，提出了“契约”后现代民法的发展模式。又因其对民法现代化发展趋势的侧重点认识的不同而有二种代表性的观点。1.“从契约到制度”论。随着福利国家的兴起， “社会本位论者热心于保障结果平等的制度设
6、计，尤其是福利国家的设计。并且认为，从身份到契约，只是历史进一步的第一级台阶，从契约到制度才是第二级台阶，而目前则应转入从契约到制度的阶段”。4“从契约到制度”这一论断就其实质而言，可以概括为主张现代民法发展是从抽象平等到结果平等的制度安排。从整体而言，这一论断是符合民法的发展趋势的。问题在于，近代民法是以民事主体的抽象平等为其特征的，这种抽象意识上的主体性，是将所有的人都视为被排除了现实中的能力、财力等现实中力量关系的差别而存在的平等的个人。但这种“平等人”的假设，在现代民法追求结果平等与社会正义的的目标下是否已失去其应有的价值呢？对此，有人这样认为：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等
7、，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等”。5将现代民法的宗旨与理念仅限于形式平等而漠视现实中的实际不平等并拒绝给予关怀，这无疑背离了民法的精神。但将现代民法中为达到某种程度的结果平等所要求的对弱者的特殊保护理解为对抽象平等的否定，则无疑将使民法失去其存在的基础。因为抽象平等本身便是为了克服不平等才产生的，在这一点上，它与追求结果平4等可谓是殊途同归。而追求现实的结果平等显然正是以承认“人人平等”这一对人权抽象认识的观念为前提的。可见， “从契约到制度”，当它被理解为是“从身份到契约”的更高阶段时，因为它将“契约”与“制度”分割为契约发展的两个阶
8、段，使抽象平等与结果平等对立。从而使所谓的“制度”阶段失去了存在的基础。2.“从契约到身份”论。在现实社会生活中，因为存在着隶属关系、信息不对称、经济力量的差距以及受自然原因和传统影响等原因，从而使民事主体之间存在着实质上的不平等，这种不平等而导致的强弱、支配关系构成了一种新型身份关系。对于这种新型身份关系的法律规制及其前景，有人认为， “从身份到契约”，再“从契约到身份”，法律的规制对象出现了新的特点，表现为强弱鲜明对比的新型身份关系。这种新型的身份关系需要社会法来调整，并认为社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。6关于这种观点，值得考虑与讨论的有两个问题：
9、一是对弱者保护的运动趋势是否已在当今社会中出现了“从契约到身份”的运动。二是出于对弱者保护从而对私权限制所形成的法律规制的部门法归属上，是否出现了与公、私法相对的第三法域社会法。“从契约到身份”的理论，是通过对现代“身份”赋予不同于古代法的“身份”内涵而得以证成的。但将这一论断跟梅因的论断相提并论是不恰当的。因为，从身份到契约是一段历史的总结，是从家庭束缚到个人自由的概括。而从契约到身份，它并不应是从契约自由走向一种新的身份关系。就连“从契约到身份”论者也不能不承认：“新的身份的引入与契约自由的确立是同一方向上的进步运动，二者不是全面替代关系，新的身份是对因社会经济生活中人的不平等而引起的契约
10、自由的偏差5的矫正，作为市场经济内在要求的契约自由并未过时”。7进而言之， “从契约到身份”论者，因为对于现代身份所负载的价值缺乏统一的抽象，导致其身份概念内涵的不确定。就“从契约到身份”的论断的实质而言，它所承认与反映的只是在法律人格平等基础上，因经济实力等事实上的不平等，从而应给予弱势群体身份的自然人以特殊保护的趋势的总结，这只是现代民法发展的一个方面。认为对弱者保护从而对私权限制所形成的规范制度属于“社会法”，这一结论则似乎走得太远。这一理论指出了社会法化是法社会化的结果，为公、私法的交融指出了一条出路，这无疑是可取的。其不足在于，将法的社会法化视为法社会化的唯一结果，抹杀了法社会化的其
11、他趋势。将社会法的规制对象界定为“社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系”，在这一概念意义上使用社会法概念，大概就难以确定私法中是否存在一些可资界定的部分了。因为在私法中，也到处存在着为维护社会利益而对权利滥用行为的监督审查。而要在这种监督审查与“社会法”学者所称的扩大的、制度化的监督审查之间作出区分，几乎是不可能的。因此，这里涉及到的差异与其说是质量方面的，还不如说是数量方面的。8（三）近、现代民法模式梁慧星研究员认为，由欧洲大陆所确立的民法近代模式，其集中表现为：抽象的人格、私的所有、私法自治、自己责任。而所谓民法的现代模式，其集中表现为：其一，具体的人格。基于抽象的法人格，
12、由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了经济上的强者，对经济上的弱者的支配，反过来动摇了民法的基础。其结果，导致从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其二，私的所有的社会制约。私的所有制，不仅是近代法的根基，即使在现代法上也未被根本动摇。但6是，对土地所有权的公法规制，及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务，禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。其三，受规制的竞争。民法的近代模式中，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行
13、公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。作为近代民法基本原则的私法自治，已经受有限制，不再是从前的状况。其四，社会责任。现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的危害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇。与此 73 李石山，彭欢燕：法哲学视野中的民法现代化理论模式相应，代替个人的过失责任，产生了以举证责任转换所加重的过失责任（过失推定）、危险责任、无过失责任，此外还导入了与民事责任无关的、社会保障性质的受害补偿制度。9这一近、现代理论模式对于现代民法发展趋势的把握是较为全面、准确的，从作为理论模式来看其不足与遗憾之处则似乎在于：它将民法的发展分为近、现代两个阶段，对
14、于近、现代民法的良性互动与共性的把握不足；对于近、现代民法的核心理念缺乏认识，因而也就无法揭示核心理念与理论模式之间的内在关系与逻辑演绎的过程。上述理论模式从不同角度揭示了民法现代化的趋势，其共同的不足表现为：将民法现代化归依于法的现代化，对民法现代化个性的研究比较缺乏；对民法范式的研究缺乏观念模式与分析模式；民法现代化理论的构造缺乏核心理念，难以把握。能否尝试提出一种理论模式，它既能全面与充分地反映与概括民法现代化的发展趋势，又能突显出民法现代化的核心理念，也能为我们提供民法范式研究的7观念模式与分析模式？二、私法社会化理论模式本文认为，民法现代化理论的重构应以社会化为观念模式与分析模式，民
15、法现代化发展的核心理念便是：社会化。在西方，法现代化理论中最主要的法哲学流派之一是社会法学派。从涂尔干的“法社会连带关系”说、埃利希的“活法”论到庞德的以社会利益说为核心的社会学法学理论，其价值观基本上是“社会本位论”。在社会与个人的关系上，社会法学派强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务。10笔者认为，法的社会化是指法律以社会为出发点与归宿点，在权利与义务的关系上，侧重于个体权利所应承担的社会义务，个人利益应服从于社会利益，并继而强调个人正义应符合社会正义，具体要求是私权社会化、公权社会化，从国家干预到国家与社会干预并重。法的社会化是法的内在
16、要求、价值取向与发展趋势，它也导致法律体系基本构造的嬗变。法的社会化的实质是权力与权利的社会化，它包括两种趋势：公权的社会化与私权的社会化。它对法律体系基本构造的影响可以从以下几个方面来把握：首先，法的社会化导致法关系主体地位的变化，公权的社会化所体现的是公权法关系主体双方从不平等向平等的转化，而私权的社会化则是主体双方从抽象的平等向具体的不对等的转化。再次，法的社会化对法的内容产生影响。从权力（权利）行使的特点来看，公权的社会化导致权力从强制服从到服务合意，而私权的社会化导致权利从绝对任意到被干预限制。再次，公权的社会化对法的构造体系的影响结果是公法私法化（转化为私法）、公法社会法化（转化为社会法）与公法社会化（公法自身的社会化）。当由民事主体决定权力的效力表现为公法私法化，行政性8合同的出现即为其例；当社会团体决定权力的效力表现为“社会法”化，如行政机构及其职能的企业化；当社会团体与个人对公权的行使施加影响，但行政机关对行为的效力仍有最终决定权则为公法社会化，如听证性的行政处理决定。私权的社会化对法的构造体系的影响结果则是私
