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1、1犯罪构成符合性判断的思维模式关键词: 犯罪构成/符合性判断/思维模式 内容提要: 犯罪构成符合性判断包括涵摄和等置两种不尽相同的思维模式。在犯罪构成要件含义明确的案件中，凭借经验就可以判断出事实要件是否符合对应的构成要件，这是涵摄的思维模式；但在构成要件含义不明确的案件中，必须通过比较事实要件与构成要件的典型事实是否具有法律意义的同一性来判断事实要件是否符合对应的构成要件，这是等置的思维模式。 一、引言刑事裁判可以分为定罪和量刑两个相对独立的环节。其中， “定罪是法律规范与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互
2、一致的认定。 ”1行为事实与犯罪构成之间的符合性判断是定罪活动的核心。对犯罪构成符合性判断方法的研究属于刑事司法方法论的范畴。目前，国内刑法学界对刑事司法判断方法的研究兴趣日隆，学者们主要是从刑法解释的路径展开研究的。但是，选择什么样的解释方法、各种解释方法的关系以及如何运用这些解释方法，在很大程度上依赖于进行判断的思维模式。模式相当于库恩在科学哲学中引起革命的“范式”，库恩说：“一个范式就是一个公认的模型或模式。 ”2德国学者波塞尔对库恩范式的意义作了这样的阐述：“范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。 ”3在犯罪
3、构成符合性判断中，判断的思维模式也同样具有决定进行判断的着眼点、如何提出问题以及如何选择回答问题的方法的作用。2二、犯罪构成符合性判断的思维模式之一：涵摄在犯罪构成符合性判断中，判断者一边面对的是规定犯罪构成的抽象的刑法规范，另一边面对的是具体的案件事实，犯罪构成符合性判断就是要寻找这种当为与实在之间是否具有对应关系，判定具体的案件事实能否被置于一定的犯罪构成之下。在法学方法论中，一般称这样的思维过程为涵摄(Subsumption)。 “涵摄”原本是一个逻辑学概念，是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演。 “从事这种推论首先必须定义这两个概念，然后确定上位概念的全部要
4、素在下位概念中全部重现。 ”4比如， “鸽子”这个概念可以涵摄于“鸟”这个概念之下，因为所有定义“鸟”的必要且充分的要素，在“鸽子”的概念中一一重现。在制定国家法律的过程中，人们一直梦想着法律裁判过程能和逻辑涵摄一样，通过纯粹形式的概念计算和比对就可以实现规范对事实的涵摄。这样一方面可以最大程度地限制法官的自由裁量权，另一方面也可以最大限度地保证人们的预测可能性，保障其自由与权利。我国台湾学者黄茂荣根据逻辑涵摄的思维模式，把法律涵摄的思维过程分为以下三个步骤：“(1)被涵摄之构成要件或其延伸，即其构成要件要素，或所内涵的特征，必须被完全地列举；(2)拟被涵摄之法律事实必须具备系争构成要件及其要
5、素之一切特征；(3)当(1)和(2)皆成立时，始能通过涵摄认定该法律实为该构成要件所指称的法律事实。 ”5可以表示如下：T(构成要件)的全部要素 ml、m2、m3 被完全地列举，S(行为事实)具有ml、m2、m3 等要素，因此，S 是 T 所指称的法律事实，即 S 符合 T。犯罪构成符合性判断大致也都会遵循上述的思维步骤。首先，判断者需要分解具体罪名的犯罪构成，列举其具体的构成要件。在刑法中，具体的犯罪构成是由诸多要件所组成的，比如故意杀人罪的犯罪构成就由杀人的主体、杀人的行为、杀人的3故意等要件组成。在进行涵摄时，这些要件也体现为具体的法律概念，如故意杀人罪的构成至少可以分解成“故意”和“杀
6、人”两个概念；其次，要提取案件事实中和犯罪构成要件相对应的要件，例如，在故意杀人案件中， “开枪”等具体行为就是和故意杀人罪中的“杀人”要件相对应的要件；最后，判断被提取的案件事实要件是否分别和犯罪构成的各个要件相吻合，比如，在抢劫案件中，要判断具体的“殴打”、“捆绑”等行为特征是否符合“暴力”的含义。如果案件事实的各个要件分别符合犯罪构成的各个要件，那么案件事实就可以归类于犯罪构成之下，涵摄即告结束。可见，涵摄模式揭示了犯罪构成符合性判断的基本思维步骤，提供了判断者在规范与事实之间寻找对应关系的基本思维方法。但是，深入分析会发现，涵摄模式实际上仅仅是犯罪构成符合性判断的基本思维结构，在此思维
7、结构内还可能会运行着其他更加复杂的判断过程。如上所述，涵摄过程可以分为三个步骤，其中的第三个步骤是具有决定性意义的，因为案件事实能够被涵摄于犯罪构成之下最终要以案件事实的个别要件符合犯罪构成的各个要件为前提， “法律适用的重心，并不在于最终将具体案件涵摄于特定法条之下，而在于就案件事实的个别部分是否符合法定构成要件中的各种要素所作的判断。 ”6当构成要件的含义相对事实要件而言明确时，判断要件之间是否符合相对容易。比如，当某人用枪射击他人脑袋时，我们很容易就判断出那是杀人罪中的“杀人”行为；当某人将他人打倒并夺走其财物时，我们也很容易判断出那是抢劫罪中的“抢劫”行为。在这种情况下，构成要件与事实
8、要件相互对应，它们之间的关联性经过了无数次的实践检验和理论提炼，人们对它们之间的归属关系具有广泛的共识，判断者凭借经验即可直接完成构成要件对事实要件的涵摄。然而，刑法规范的含义并不总是明确的。罪刑法定原则基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性，但刑法的明确性却不可能是绝对4的。哈特曾经说过，任何选择用来传递行为标准的工具判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点发生适用上的问题而表现出不确定，即具有所谓的“空缺结构”(open texture)的特征。边界上的不明确是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价7。法的不明确是由语言本身的“空缺结构”
9、所必然导致。在刑法中，除了像“暴力”、 “威胁”、 “猥亵”、 “淫秽”、 “情节严重”、 “情节恶劣”、 “其他方法”等明显的模糊性、抽象性概念之外，即使是表面看上去明确的概念，当和具体案件相结合时，也可能会变得不再那么明确。刑法概念的含义相对于事实要件而言不够明确，意味着事实与规范之间不对称，缺乏经验、共识基础上的关联性，判断者就不能再只凭借经验而容易地实现涵摄，而是需要借助其他更加有效的判断方法。通过以上的分析可见，犯罪构成符合性判断在大致思维步骤上是一个涵摄过程，涵摄模式揭示了犯罪构成符合性判断的总体思维结构。在此思维结构之下，事实要件与构成要件之间相互符合是涵摄顺利完成的关键。当刑法
10、概念含义明确时，要件之间的符合性判断很容易，那是一种基于经验的逻辑涵摄过程；但当刑法概念含义不明确时，判断者就难以依靠经验进行涵摄，而是注定要诉诸其他的思维方法。 三、犯罪构成符合性判断的思维模式之二：等置构成要件的含义相对事实要件不够明确，缺乏共识基础上的对应关系时，判断者难以凭借经验完成涵摄，那么，法官究竟该如何判断要件之间的符合性呢？其具体的思维方法是什么呢？刑法概念不明确，意味着它不能提供犯罪构成要件的确切含义。但是，它至少会勾勒出一些指导性的典型事实，法律概念本身就是立法者对社会上发生的众多相似典型案件进行抽象而形成的。这些典型事实是我们理解和把握法律概念之基本特征与意义的重要工具。
11、我们可以借助这些典型事实来描绘法律概念的基本轮廓，把握法律概念的基本特征与意义。同时，它们也是判5断新的案件事实是否符合相应的法律概念的重要标准。这些典型事实和法律概念之间的归属关系已得到无数次司法实践和生活经验的检验，它们处于法律概念意义域的核心地带，代表着该概念的法律价值和意义，一般来说，和典型事实具有法律意义上之充分相似的案件就可以被纳入该概念的范畴之内。因此，在判断缺乏清晰对应关系的事实要件和刑法概念之间的符合性时，可以把事实要件和该刑法概念的典型事实进行比较，如果事实要件和典型事实充分相似，就基本可以把事实要件归属于该刑法概念。下面举一则真实案例予以说明。在“李宁组织同性卖淫案”中，
12、被告人李宁以营利为目的，先后伙同刘某、冷某等人在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带到多处地方从事同性卖淫活动。本案的犯罪构成符合性判断遇到的主要问题是，男性向同性提供服务是否属于“卖淫”。在中国人的通常观念中， “卖淫”一般是指异性之间的性交易尤其是指女性向男性提供服务，而本案则是男性向同性提供服务，是否属于卖淫不无疑问。所以，组织同性卖淫的行为是否构成组织卖淫罪，关键在于如何解释“卖淫”，也就是说，卖淫是否包括同性之间的性交易。法官最后认定被告人构成组织卖淫罪，其裁判理由是：刑法所规定的卖淫的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是
13、男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考虑的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。在此案中，由于男性向同性提供服务是近年来才出现并进入法律视野的行为，6人们对这种行为是否属于“卖淫”还没有取得普遍共识， “卖淫”这一从前专指男女之间性交易的概念现在能否包括同性间的性交易行为，需要法官来作出判断。分析法官的裁判
14、理由可以看到，法官借助卖淫的典型情形男女之间的性交易作为指导形象来体现卖淫的基本含义，而后再把“男性向同性提供服务”行为与这种典型情形进行比较，通过比较认为，虽然“男性向同性提供服务”和“男女之间的性交易”行为之间存在男性与女性、同性与异性的区别，但两者都是从事性交易的行为，相对于刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神来说，两者充分相似，没有本质区别，应当被同等看待。因此， “男性向同性提供服务”行为属于“卖淫”，组织男性向同性提供服务的行为构成组织卖淫罪。可见，法官正是通过把事实要件(男性向同性提供服务)和卖淫的典型事实(男女之间的性交易)进行比较，判断两者是否具有充分相似性而完成两者之间的符合
15、性判断。在这种比较和判断过程中，法官要区分待决案件和典型事实之间的相同点和不同点，判断从刑法规范目的角度，是两者的相同点重要还是不同点重要，从而决定两者是否具有刑法意义上的充分相似性。如果两者充分相似，案件事实将被与典型事实同等地看待，从而被认为符合相应的法律概念。这样的思维过程已明显不同于逻辑涵摄，而被称为“等置”。德国法学家恩吉施曾经指出：“具体的事实行为被归纳在由法律概念标明的共同的类别中，究竟是基于什么呢？在我看来，答案应当是：它建立在把新的案件与已经确立了类别归属的案件进行等置的基础上。 ”8在恩吉施看来，一个新的行为事实能够被归属某一法律概念，其基础就在于该行为事实能够与那些已经归
16、于该法律概念的旧的案件等置。考夫曼在秉承恩吉施理论的基础上，进一步发展了等置思想，将它上升到法律观层面。考夫曼认为，在法律适用中， “案件与规范是方法过程的原材料，未经加工，它们根本不可以相7互归类，因为它们处在不同层面的范畴中。规范属于抽象性-普遍性上定义之应然，具有未终了的诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定形之实然”，因此， “事实行为与规范必须通过一个积极的创立性行为被等置”。等置的基本方法是， “用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件，其方式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明”。等置的基础是， “案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实必须存在意义关系的同一性。 ”9由于规范抽象地概括出典型事实，对规范与事实进行等置，实际还是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置，去发现是否存在意义的同一性。通过以上的分析可见，在犯罪构成符合性判断中，当构成要件含义不明确时，在得以最终涵摄之前，需要借助等置思维来判定事实要件与构成要件之间的对应关
