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1、1法意与民情摘要：作为一个成文法国家，中国通过二十多年循序渐进的立法方式将人民的利益和意志明文写进法律文本中，以构建社会的正义秩序。在援引法律的司法实践中，中国的法官们经常会面临判决的社会效果问题，其中往往触及地方的道德习惯和情感因素。法官的适意判决或适法判决到底谁更能代表法律正义，以及提出在中国本土完善司法程序制度、发展判例法和司法审查制度作为司法改革方案，笔者试图在这些方面做一些浅显的思考。关键词：司法独立 民意 道德入法 批判一 一个个案的判决四川泸州的一个遗产继承案。被告人蒋伦芳与丈夫黄永彬于 1963 年结婚，1996 年黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001 年 4 月 22
2、 日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱（遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英。 ”），称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约 6 万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于 4 月 20 日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按继承法等有关规定，请求法院判令蒋给付遗产。当时法院公开审理此案，引起了市民的纷纷议论，一时成为焦点。人们注意的不是当事人遗产纠纷的官司，而是张学英作为第三者的特殊身份。报载，当
3、时老百姓普遍的看法是：像张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分2割别人丈夫的遗产，实在是伤风败俗的事。法院的判决下来了，是一份充分尊重民意的判决。法院依据民法通则第 7 条“公序良俗”原则的规定判决，尽管黄的遗嘱真实有效，但由于黄与张长期非法同居，其行为违反了婚姻法有关规定，在此基础下立遗嘱，有违社会公序良俗，是一种违反法律的行为。基于上述理由，法院驳回原告获得遗赠财产的诉讼请求。依照我国继承法，法院有足够理由和明确法律援引，判决张胜诉，法院结果却适用民法通则一个一般法的原则，驳回张的起诉。前者的判决符合民意，后者是依法办案，泸州法院的判决显然是存在很大的矛盾。这里便有三个
4、问题：首先，为什么泸州法院的法官有法可依却不依法办事？其次，泸州百姓为什么宁愿出于道德情感支持一个没有爱情的婚姻而不愿相信法律？再次，所谓的公序良俗凭什么就成了法律判决的依据？二 谁在左右司法公正一次不公的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏流水，而不公的判断则把水源败坏了。1那么，有哪几种力量能影响一个判决？第一个问题，法官在自由裁量的恣意下以公序良俗的名义作出判决，破坏了法律秩序；第二个问题，老百姓以服从道德判断代替了法律判断；第三个问题，我们的法律根本上就是非正义或缺乏正义的，法律秩序本身就有问题。可见，正义在通过法律这一媒介交到每一个人手中的时候，已经发生了
5、很大的变化。能够摧毁法律正义实施的因素，除了权力(Power)，一个是民意（Public），一个是法官的恣意(Personality)，还有法本身的正当性(Law)。这些都在某些时候成了干涉司法公正的罪魁祸首。3(1)权力(Power) 中国传统社会就是一个权力本位的社会。一个皇帝领导一个国家，权力层层分配下来，同时皇帝还有造法的一个权力。作为统治国家机器的工具，法治在旧中国完全是当作一种工具而存在的，在人治社会是权力运行下的一个附属物，从来就不存在独立的正义价值。在司法过程中与其说是法在施行平衡人间正义的职责，不如说是权力为维护其自身集团利益而对社会作的一种纠正。回到现实来看，虽然我们国家提
6、倡了 50 多年的司法独立，政党机关极其行政机关对司法的干涉仍是一个相当严重的现象。文革，司法活动基本上被取消，代之以党的整风和群众运动，时至今日，政府给法院批条子的情况也是屡见不鲜。而且法院虽作为司法机关，却有很强烈的行政化色彩，院长、庭长在很大程度上一开始就退离出法律人的群体，成为政府官僚中的一员。在这种情况下，法院怎样去公正司法？司法又何以独立？法律秩序构建得再完美，经过权力在一套潜规则的粗暴干涉下，人们预期的正义也就变了味。百姓于是怀疑这样一来法律还是不是可靠的东西，能不能再拿来作我们生活的规则。法律的正义不仅体现在规则当中，更重要的是在规则的运作中。（2）法官的恣意(Personal
7、ity)成文法国家由于建立了比较完备的成文法体系，在规则至上主义的指导下，法官的每一个判决都应以严格援引法律作为依据。在这种情况下，法官的判决过程似乎更像是一项查字典的工作2；而在另一方面，法官作为世俗的人，并不是司法活动中的法律机器，法官作出任何一个判决，都或多或少会不由自主的将情感倾向、道德理念追求融入到判断中。那么即使司法的这种独立制度建立了又怎样呢？在法律界，常常抱有一种盲目的乐观，似乎有关保障司法独立的4制度建立了，司法公正就不言而喻。事实上，司法独立表述的内涵只不过是给法官们构建了一个审判自主的空间，并不能保证在这个制度内的人能够公正审判正如我们给一个人创造了一个良好的学习环境，未
8、必就能保证他能优秀学习一样。并不是这么一回事，外在制度的设计最终还是要落脚于人本身。就是说，司法独立的核心还在于法官人格的独立3。然而司法实践中法官的某种个性(Personality)人格却成为摧毁法律正义的工具。大陆法系里法官的“自由心证”4主义在中国有很深刻的影响，这种影响甚至是灾难性的，这给法官的专断提供合理的借口；另外，受传统法治思想的影响，在道德化的司法中“原心论罪”5是作为一个重要的判决依据应用于审判中的。汉武帝时，便有“腹非”罪名，以人心善恶作为判案推演的逻辑前提，法官可以原情定罪，原情执法。古代的司法特点是行政官司法，不存在法官职业，这也是权力干扰的结果。既然法官可以“自由心证
9、”，可以“原情定罪”，那么事实上法官是根据自己的想法来办案的。法律是什么？法官说什么就是什么。审判，也最终成为一个讲道德故事、颁布道德戒条的现场。6法律究竟是谁的？法官说了算，百姓还会不会相信法律。四个钮扣的法袍，第一颗就要象征忠于共产党，至于共产党喜欢什么，这就又很难说了。7在这种情况下，党的法官制造的又是另外一种恣意，木偶戏里的角色放纵。（3）法本身的正当性(Law)法律的面孔是什么？中国百姓对法律的认识是陌生的。法律也就给老百姓一种陌生化的代价， “讨个说法”是很难的，老百姓不懂法所以没办法。我们应该问问，这样的法律是否还有没有正义，法本身失去正当存在的合理性和合法性，司法独立又如何去独
10、立。司掌恶法是没有司法独立可言的，因为它从来就是错误的。正如我们拿一把标尺去衡量一根木头，而这把标尺本身却是错误的。长期以来，我们的立5法是被人大垄断的，地方性的法律法规被地方垄断。尽管人大立法是通过严格的民主程序进行的，但这并不一定就表明立法具有正当性。一个立法委员会或者加一个专家立法委显然不能为一个 13 亿人口的泱泱大国创制出一个完美无缺的法律来。进一步说，民主投票决定法律又有多大的真实性，这些代表们，三千多人的代表是否就了解了即将产生出的这个法律。人大制度是民主的，那么民主又是什么？谁能代表人民？人民又是什么？所谓的民主只不过是多数人的统治。8多数人这个概念的意思就是边沁所说的“最大多
11、数人的最大幸福”，多数人不是所有人，更不是少数人。我们的法律有没有保障少数人和异己分子的能力？这是个问题。法律追求的正义是终极的，它代表每一个社会成员都能拿到同样多的面包以及这样一种可能。那么我们现在的法律规则事实上是代表们制定的，而不是人民，今天我们制订民法典，广泛听取来自民间的声音，这或许是一个好的开端。法律必须是通俗易懂为人们所知晓的，否则也只是一纸空文；法律只不过是一种习惯，关注老百姓的想法，把创造规则的权利交到每一个人手中，而不是立法垄断，法律的正义才有可能到达每一个人的手中。即使一个法律规则生米煮成熟饭，它就代表着正义，那又怎么样？尽管人类的语言已经精致到能够足够表达人的憎恶观念，
12、在一些微妙的情感或正义的旁枝末节上的却不能说一不二，一部看起来正义的法律仍不免存在着空白，模糊，互相矛盾。这种对完美规则追求的企图是难以实现的，事实上正义虽然要规则来约束当从来就不是规则。这样一来，正义似乎又立法者手中回到司法者手中。（4）民意在左右法律正义的实现（Public）老百姓心里的想法是什么？我们说法律的实施要考虑老百姓的想法，让民意入法这是很有问题的。百姓心中每人都有一竿称，这种自身是非黑白衡量的标准与法律所理解的正义大相径庭，甚至差之千里。在中国这样一个由传统礼制支撑的社6会里，人们接受得更多的是道德习惯，而不是法律规则，更何况法律一方面在很大程度上有是道德化的法律。道德判断本身
13、不是根据逻辑得来的，这是一件很危险的事。如果一个人在无爱的婚姻外找了个第三者，那么算不算是正义的？要是用道德标准来判断，在四川泸州这是不道德的甚至是伤风败俗，所以百姓们冠之以“二奶”.、 “情妇”，一种鄙夷的眼光和口气；如果案子放在上海或其他先进一点的城市，那又会怎么样？婚外恋也许仅仅就是一件习以为常的事情，何况是在死亡的婚姻上找了个情人，如此而已，是不是道德？如此可见，道德这东西是相当令人捉摸不定的。我们常常将与我们意见相左的人视为不道德或者没有良知，道德是有地域性的，所谓“十里不同风，百里不同俗”，在一个地方作出的判决到了另一个地方也许就会出现完全不同的结果，而这一切都是法官迎合民意、追求
14、社会效果的结果。法官对付的百姓是一群什么样的人？不会思考的人民是愚民，不会宽容的人民是暴民。9在四川泸州的法院判决书上，我们看到民意也是可以对法律施以强暴的，媒体在其中也被民间声音情绪化，立场偏向一方，就此机会火了一吧。法律本身在婚姻与继承中就存在漏洞和矛盾，不能说张学英就是一个受害者，可是也别以道德的名义取而代之法律所构建的秩序。道德只能作为法律的一个论据，道德争议往往不相上下，孰是孰非极不确定，更缺乏可操作性，以民意道德司法，法律正义便会荡然无存。法官在司法中面临两难的困境，即使作为一个好法官，他也要在法律的期待与百姓的期待中找到一种平衡，而判决如果按程序走往往是非此即彼的结果。这是个困境
15、。纵观我国司法传统，除了前述司法的行政化严重外，司法的大众化也是一个流传的习惯。在古代，法律的执行（仅作公权力介入的法律执行而言，不包括私人领域）是广场化的执行方式， “斩首示众”是古代刑罚常用的行刑方式，除了威慑潜在犯罪7外，也用来迎合百姓，所谓“为民除害”，事实上中国在“看得见的正义伸张”10 这个工作上，古代很早就在做了，而且是一种“广场化”的伸张。毛泽东时代就沿袭司法大众化的这一制度惯性，贪污 10 万元的马青山是怎样被判决死刑的，当时人民群众是一脸茫然，排山倒海的来看公审现场；在文革事件中，游街示众、批斗大会更有甚成为情绪的表达工具，司法司的不再是法律，司的是人民意志、群众的呼声。自
16、由离席，法治缺席，民主便成为新的暴政。在文革中司法事实上是不存在的。到前两年，山西假酒案也是一个轰动全国一时的事件，媒体一经报道假酒害死了人，举国愤怒，法官怎样判决？这种情况，法官不判死刑也不行了，否则他对不起全国人民。这个时候法官就不再是一个司法者，而是人民表达愤怒的执行工具。需要指出，中国司法改革的方向在逐步扭转这种不利局面，司法从广场化走向剧场化，法官角色也从大众化走向精英化专业知识，理性人格，法律至上精神的过渡。11但如何防止媒体带领民意介入司法领域，仍然是一个应该引起足够注意的问题。民意如何入法，这是一个问题。法律正义一方面要体现民情，而又不为民情所左右，这也是一个两难困境。从立法和司法两方面来说：立法上，功利法学家们主张，法律只不过是一种习惯。道德作为社会里一种好的习惯，当然会顺理成章的加入到法律中来，这样道德被强制化了，所谓的民意即代表大家一致利益的意志，被固定在法律文本里。民法里的那个“公序良俗”原则就很能说明这个问题。民法对“公序良俗”的解释是“社会的公正秩序和善良风俗”，我们知道了道德判
