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1、1反垄断法应如何对待知识产权【内容提要】在协调知识产权法与反垄断法的关系时，一方面，知识产权法要对其所确认的独占权进行自我限制，另一方面，反垄断法也要对行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的宽容。我国在制定专门的反垄断法时，应考虑：第一，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容；第二，如果权利人对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么，这种行为则不为反垄断法所允许；第三，即使权利人行使知识产权的行 我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的加深，都呼唤着我国的反垄断法的早日出台。反垄断法的矛头指向主要是企业的限制竞争、控制市场
2、的行为，这些行为通常以“排他”或“独占”为特征。但与此同时，各国的反垄断法又并不是毫无例外地禁止一切垄断。因此，就有必要处理好反垄断法与某些独占性的权利的关系。在这方面，如何协调反垄断法与知识产权法的关系、以确定知识产权这种法定的独占性权利在反垄断法体系中的地位，无疑具有重要的理论和实践意义。 一、知识产权对市场竞争的双重影响 反垄断法与知识产权法从表面上看似乎是两类相互冲突的法律规范，前一类规范意在限制或破除垄断，而后一类规范则意在维持垄断。但如果进行进一步的考察，我们就会发现，反垄断法与知识产权法其实是在追求同样的目的，即社会财富的增多，不过是这两种立法在追求这一目标时选择了不同的途径。反
3、垄断法是通过鼓励竞争来实现这一目标，而知识产权法则是通过鼓励创新来实现这一目标。反垄断法的立法理由是：如果允许以垄断和其他行为限制市场竞争，就会出现2商品生产和交换过程中的效率低下，就会剥夺消费者所期待的竞争所能给他们带来的利益。因此，反垄断法禁止一切垄断行为和不合理的限制竞争行为以及不正当的竞争行为，从而在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，尽可能有效地利用各种资源，以创造更多的社会财富。 1 知识产权法的立法理由在于：如果不赋予发明创造者一种独占性的权利，允许他人随意使用发明创造者的智力成果，就不会再有人花费大量的人力、物力去从事智力成果的创造，就很难有科学技术的进步
4、。因此，创立知识产权制度所追求的目标是鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步，促进社会财富的增长。 2 知识产权法与反垄断法的一致性不仅表现为它们所追求的最终目标是相同的，也表现为知识产权制度在确认知识产权的独占性的同时，也起着促进竞争的作用。现代社会中都鼓励市场竞争，但市场竞争的前提是财产权的确认。只有通过财产法确认每个商品生产者和经营者对其财产的独占性的权利，才会有独立的市场主体在市场上竞争，也才会激励人们为获取更多的财产而进行竞争。没有独占性的财产权，市场机制就无法发挥作用。同样的道理，通过知识产权法确认每个权利人的独占性的权利之后，虽然在智力成果的使用上排除了竞争，但却在智力成果创
5、造领域中激励了竞争。禁止未经知识产权权利人的许可而使用其智力成果，正是鼓励人们去开发更多的新成果。可见，知识产权法与反垄断法并非绝对冲突。 但知识产权法在确认垄断的同时，毕竟要以某种程度上的自由竞争的牺牲为代价，这种代价或牺牲表现为： 第一，知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量，会维持较高的商品价格。例如，如果没有专利制度，一项发明就可以被其他人自由采用，产品的产量就会迅速提高，价格就会下降；而在专利制度之下，只有专利权人可以使用其发3明的技术生产产品，因此，就会使产品的产量受到限制，并可能维持一种较高的价格；如果专利权人将其发明的技术许可给他人使用，被许可人就要为此而向其支付费用，
6、而后这笔费用就要转移到产品的成本里面，从而也提高了产品的价格。此外，专利权人在向被许可人许可该项技术的使用权时，还可能对被许可人使用该项技术施加其他一些限制，这些限制通常也会影响到产品的产量和售价。 第二，实施知识产权制度的结果，可能会违背设立知识产权制度的初衷，阻碍技术的进步。例如，某一发明人就某项发明被授予专利权之后，其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心，因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利。此外，也会有人围绕着已获取专利权的技术进行研究。虽然这种研究有时也会取得新的突破，但其通常的后果则仅仅是一些非实质性的改进，甚至没有任何改进。从事这种研究通常只是为了避开使用专利权下
7、的技术的法律障碍。在这种情况下，专利制度显然没有起到激励人们从事技术创新的作用。 第三，知识产权制度、特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度。某一企业可能基于一项专利而在专利有效期内垄断某类产品的生产，而且在专利期限届满后，拥有该项专利权的企业也可能基于新的发明而继续控制该类产品的生产。如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权，就会使得该行业成为集中程度较高的行业，使得新的竞争对手无法进入该产业领域。有时，某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可，使得每家企业侧重某种产品的生产，从而实现市场分割，削弱或消除它们之间的竞争。 3 由于知识产权法与反
8、垄断法在追求相同的终极目标的同时，又确实存在着确认垄断的规则与维持竞争的规则之间的冲突，所以，就必须协调好知识产权法与反垄断法之间的关系。 4二、知识产权的自我约束及反垄断法的宽容 在协调知识产权法与反垄断法的关系时，一方面，知识产权法要对其所确认的独占权进行自我限制，另一方面，反垄断法也要对行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的宽容。 各国的知识产权法在确认发明者、创造者对其智力成果的独占性权利的同时，通常也会从若干方面对这种独占权加以限制。 首先，各国的知识产权法对知识产权的保护期限都作了限定。从法律规定上看，有形物的财产权基本上是没有时间限制的，但事实上，每一个有形物的财产权都
9、会基于物的损耗而最终丧失；知识产权的客体智力成果是无形的，因而从理论上说是不会因为使用而损耗掉或自然损耗掉。如果不对知识产权规定时间的限制，那么，至少从法律上讲，一项知识产权可以永远存在下去的。正因为如此，才需要对知识产权规定特定的期限，超过这一期限，这一智力成果就不再是原权利人的私有财产了，而由全社会共同享有。对知识产权的保护期限的确定，体现出立法者对两种利益的平衡，这两种利益就是赋予发明者、创造者独占性的权利所能给社会带来的利益，以及维持市场竞争所能给社会带来的利益。当立法者通过法律赋予专利权人 20 年的独占性的权利时，就意味着立法者认为，20 年的独占权足以补偿发明者、创造者的付出，足
10、以鼓励他人从事发明、创造活动；而如果允许这种独占性的权利超过 20 年，则会给市场竞争带来不应有的损害。 其次，各国的知识产权法在赋予发明者、创造者某种独占权的同时，也对权利人施加了使用该项智力成果的义务。知识产权法赋予权利人特定期间内的独占性的使用权，是期待着权利人通过实施其专利技术或使用其商标收回从事技术或商标开发所支出的费用并有所收益；如果权利人不实施其专利技术，不使用其商标，5这无疑使得知识产权法失去了存在的基础。同时，知识产权制度确认专利权人或商标权人就相关的权利的垄断地位，是期待着权利人的智力成果可造福于社会。如果权利人自己不使用其发明的技术、不使用其注册的商标，同时也不许可他人使
11、用，那么，被知识产权法所保护的专利权和商标权就不能服务于社会，设立知识产权制度的目的也就无法达到。因此，为了使一项知识产权能够真正服务于社会，而不是无谓地付出牺牲市场竞争的代价，各国的专利法、商标法都要求知识产权人必须本人或使得他人能够实施其专利技术或使用其商标，并为此设立了商标撤销制度和专利强制许可制度。 （注：例如，我国专利法规定：“具备实施条件的单位，以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该项发明专利或者实用新型专利的强制许可”。 ） 在通过知识产权法对知识产权的独占性加以限制，以尽量减少对市场竞争
12、的限制的同时，各国的反垄断法也都在一定程度上对知识产权的行使给市场竞争所带来的限制予以宽容。从各国的立法实践来看，反垄断法对行使知识产权行为的让步可表现为两种形式：一是对行使知识产权的行为予以一般的豁免；二是对于反垄断法所不予追究的因行使知识产权而限制竞争的行为加以列举。日本关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律第 23 条规定：“本法的规定，对于被认为是行使著作权法、专利法、实用新设计法、意匠法或商标法所规定的权利的行为不适用”，这属于对行使知识产权行为的一般豁免。德国反对限制竞争法第 20 条第 2 款的规定，则属于列举式的规定，该条款所列举的行为包括：（1）为出售人或许可人的利益，获得人或
13、被许可人有权对一项保护权利的内容进行无可指责的利用时，对获得人或被许可人的限制；（2）对获得人或被许可人就被保护内容的价格方案方6面的约束；（3）对获得人或被许可人就交换经验或提供改进或使用发明的许可证的责任，如果专利权所有人或许可人也有同样义务的话；（4）获得人或被许可人有责任不攻击保护权利；（5）获得人或被许可人有关本法适用范围外市场竞争规则方面的责任。 4 三、知识产权的滥用及反垄断法约束承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束，如同承认一般的财产权的同时，要对财产权的行使加以规范一样。如前所述，知识产权法对知识产权的限制竞争的性能已经作了限制，反垄断法又一般地或具体地将行使知
14、识产权的行为作为其适用的例外，但事实上，反垄断法仍然要对某些行使知识产权的行为加以约束，这些被约束的行为即属滥用知识产权的行为。在实践中，如果只是由权利人自己来实施其知识产权，那么，触犯反垄断法的机会很少。以专利权为例，如果由专利权人来实施其专利，那么，他可以自行决定产品的产量、产品的价格、产品的销售区域等等问题。没有人可以指责他在该产品生产方面的垄断地位，因为法律已经赋予了权利人就该产品的生产和销售的垄断性的权利。但如果专利权人将专利技术的使用权许可给他人使用，那么，反垄断问题就可能随之产生，因为在许可协议中，经常会出现许可人（专利权人）对被许可人的商业行为的限制，如产品产量的限制、产品销售
15、区域的限制、产品售价的限制等等。这时，已经不是权利人自己实施其专利的问题了，而是出现了对他人的商业竞争行为的限制。对这些限制行为是否应予禁止，则要看其是否属于知识产权的滥用行为。那么，依据什么样的标准来判断一项行使知识产权的行为是否属于滥用行为呢？比较易于掌握的标准有两个：一是看权利人的行为是否已经超出知识产权的范围，二是看权利人的行为是否会对市场竞争带来过分的限制。7第一，知识产权的行使不能超出权利自身的范围。就专利权而言，专利权人的权利主要包括：在专利权有效期内实施其专利并阻止他人实施；将专利权转让给他人或许可他人使用。因此，如果专利权人以对方向其许可某项专利为条件，而将其专利许可给对方使
16、用（实践中通常称为交叉许可或交换许可），那么，该项行为不应被视为权利滥用，因为从法律上看，专利权人有权将其专利许可给他人，至于是以现金作为对价，还是以实物或专利使用权作为对价，由于法律并未限定，因此，按照一般的财产交易规则，均应允许。但如果专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时，必须从专利权人那里购买与该项专利无关的、而且被许可人又无意购买的机器设备或原材料，那么，这种行为就应该认定为权利滥用行为，因为这已经超出了专利权人的权利范围。知识产权的滥用经常表现为专利权人在向他人进行专利许可时，对被许可人的行为加以限制。如何评价这种限制呢？首先，不能一概否定专利权人对被许可人的这种限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用这种技术，因此，只要他许可他人使用该项技术，无论许可协议中包含什么样的限制条件，都是打破原有的垄断，是冲破原有的限制。其次，专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用专利技术制造的产品的销售范围不应认定为滥用权利，因为他的这一行为并未超出他的权利的范围。如
