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1、1法律实在性讨论兼为概念法学辩护 一、问题的提出：从对法律实在论的挑战说起 在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2 法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3 许多国家通过宪法上的“法官服从宪法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣
2、示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4 德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立-人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5 也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是
3、可以期望的。 在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。 “可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果2说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望
4、在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。 迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6 不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自
5、由空气。 对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国 20 和 30 年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。 法律现实主义第一次表述在约瑟夫宾汉（JosephW.Bingham）1912 年的3法律是什么的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每
6、一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7 既然认为法律（观念意义的）是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。 法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要
7、致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学的极端立场固然有其令人厌倦的封闭性，但其核心思想之一-法律实在论以及由此确立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光辉。 二、法律现实主义对司法客观性的否定 法律现实主义或现实主义法学有着特定的
8、含义，与通常意义的实用主义法学、4法律社会学等有所区别。8 霍姆斯（OliverWendellHolmes）9、格雷（JohnChipmanGray）10、庞德（RoscoePound）11 的法学主张经常被人误解，他们往往被错误地归入规则否定主义。法律现实主义，严格地说不是一个有着统一主张的学派。他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们宣称尊崇存在主义哲学，把司法本身看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，认为具有确定意义的法律规则的说法是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。他们还都否定司法判决过程（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）具有客
9、观性，认为法官的决定总是因为法官自身的主观因素而变得不可捉摸。一般认为，杰罗姆弗兰克 12、卢埃林 13 等人是法律现实主义代表人物。杰罗姆弗兰克说，法律是由“决定所组成”， “规则仅仅是词句”14。卢埃林认为， “纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”）， “这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余的而且添乱的。所以他说：“在我看来，这些官员（法官、治
10、安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身。 ”15 法律现实主义者否定法律实在性，其策略性路径主要表现为对司法判决客观性的否定。他们的“逻辑”路线是，如果司法实践中，法官不会也并不能确定地依据所谓已经存在的法律规则进行裁判，那么法律预定或法律规则的实在性就绝对是一个谎话。 否定司法客观性，最早的资料似乎是约瑟夫哈齐森5(JosephC.Hutcheson)法官的 1929 年法官的直觉：司法判决中预感的功能一文。哈齐森认为，一个法官不是靠适用法律规则而是靠直觉进行司法的。 “真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特
11、定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。 ”16 杰罗姆弗兰克将这种思想加以普及，他在 1930 年法律与现代思想一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学式的说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以如同个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下， “结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。
12、法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。17 从上述现实主义法学的表述可见，他们是从存在主义的立场看待司法实践及法律规则意义的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，彻底否定传统法学依据法律实在说设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。18 6三、法学传统对法律现实主义的各种
13、回应 面对法律现实主义者对法律实在论的挑战，法学传统阵营（广义上的界定，凡指认可法律实在论者）进行了多方面的回应，为法律具有实在性进行了辩护。这些回应，有立足于法律规则分析实证提出的，也有立足于司法过程重构或分析提出的，还有立足于复兴自然法观点立场提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律规则分析实证以及司法过程构思或分析的回应进行整理。基于复兴自然法观点立场的回应，由于相当复杂，涉及到比法律实在性更复杂的课题，略去不做考察，留待另文研究。 （一）立足于法律规则分析实证的回应 1、迪金森的内部观察法 美国法学家，庞德的学生，约翰迪金森是最早用内部观察的观点来论证法律实在性的。他提出用内部观察
14、的观点看待法律时，就可以发现法律规则的实在性。迪金森承认法律不具有绝对确定性，即承认存在一个裁量领域，在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。但迪金森同时批驳现实主义者用“外部观察者的观点”分析法律，由于他们将规则当作描述性概括，便在判决过程的分析中引入了错误观念。迪金森认为，从内在的角度分析，法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素。规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现着法律秩序的局限，裁量以规则为基础， “正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”。19 遗憾的是，迪金森只是简
15、单地坚持规则的内在限制性，没有进一步针对司法活动的客观性问题进行更细致的分析。20 72、凯尔森的纯粹法学立场 纯粹法学开创者凯尔森，对法社会学正在侵入法学的领地甚感忧虑。他认为，后者把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈从不确定的社会的实际行为，结果使实在法被庸俗化了。21 因此他主要针对法社会学进行了理论回应。从所谓“法律纯粹分析”入手，凯尔森通过对法规则（规范）的概念和体系结构分析，通过对法律的效力根源以及法律作用方式进行阐明，来驳斥法社会学的以社会观点引导法律实践、以服从人们实际上如何进行社会行为来取代服从法律效力的立场。他指出，法律
16、的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性；实效只是效力的一个条件，仅此而已。22 由于规则效力的基础正是法律具有实在性的基础，所以，凯尔森对于规则效力的基础的论证，以及关于法律实效（法社会学依赖的重要支持）的意义有限的论断，实际上也极为有效地回应了法律现实主义者，达到了维护法律实在论、批驳司法任意论的效果。 凯尔森精致地分析了与法律效力理由有关的基础规范问题。他认为，一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法，而是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上的先验条件，而不是超出全部经验知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的8表示或者说是和平的秩序。23 国内法的基础规范，在没
