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1、1反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国 的发展内容提要: 反垄断法的有效实施不能完全依赖反垄断公共执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。许多国家和地区，特别是欧盟和欧盟成员国开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。在构建该机制的过程中有许多值得我国借鉴之处。从长远来看，我国应该构建反垄断法的私人实施机制。 反垄断法的私人实施是相对于反垄断法的行政执行机构的公共执法而言的。1环顾世界各国的反垄断法实施体系，公共主体在其中发挥了
2、主导作用。但最近的研究表明，许多国家和地区逐渐开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。2在全球范围内越来越重视反垄断法中的私人实施问题已成为一股潮流。对此问题，尽管仍然存在不同的观点，3但更多的理论界和实务界的人士都认为，垄断问题往往涉及广泛的市场主体和公共利益，反垄断法的有效实施不能完全依赖于反垄断执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，拓宽利益诉求的渠道，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。通过建立携手并进的多元化的实施机制，覆盖所有的反垄断行为，从而达到
3、有效维护竞争的政策目标。各国的反垄断执法机构和法院已经逐渐意识到有效的、高效率的反垄断法实施机制要求权力下放以及私人化，缺2乏私人实施和公共执行的任何一方，反垄断法的实施机制的效率将会受到影响。 反垄断法的私人实施是公司和个人等私人主体行使享受自由和竞争性的市场这一权利的方式。通常的含义是指为了打击违反竞争法的行为而提起民事诉讼，是掌握在反竞争行为的受害者手里的自主地实施竞争法的方式。因此，反垄断法的私人实施也可称为反垄断法的私人诉讼。通过私人诉讼获得民事救济的方式主要包括排除侵害和损害赔偿这两种类型。世界各国和地区的反垄断法中大多都规定了这两种民事救济手段。4考虑到排除侵害较为简单，以及损害
4、赔偿制度在各国（地区）反垄断法的私人实施中所发挥的作用，本文主要集中论述反垄断法的损害赔偿诉讼制度。如果不做特别说明，反垄断法的私人实施与反垄断法的损害赔偿具有同样的含义。另外需要加以说明的是，反垄断法、竞争法、反托拉斯法等概念是各国不同的称谓，在本文中具有同样的含义，不作区分。5 在全球范围内私人实施反垄断法的数量不断增长。目前，已有 30 多个国家建立了私人实施反垄断法制度。6并且，越来越多的国家开始采取各种立法努力为反垄断法的私人实施扫除障碍。从这些趋势中我们可以判断出，反垄断法的私人实施将在维护有效竞争和促进消费者权利保护方面发挥更为重要的作用。 一、欧盟及其成员国反垄断法的私人实施立
5、法和司法实践 1英国 总体来看，反垄断法的私人实施制度在欧洲大陆还远没有发展起来。英国在过去的 10 年里，其竞争法经历了较为激进的变革，其中的私人实施制度率先走在了其他欧洲国家的前列。 3在 1998 年英国彻底修正其竞争法之前，竞争法的实施在传统上更多地是依靠公共执法，相关的法律给私人留下很小的空间。私人执行还不承担重要的作用。 1998 年，英国公布了1998 年竞争法案（Competition Act 1998）。为了和欧共体竞争法的结构保持一致，该法案废止了许多法律并把相关的法令合并在这个单一的法案中。在1998 年竞争法案的草案里，明确写入了损害赔偿的权利，但遗憾的是最终没有被通过
6、。另外，还有一些问题，例如，公平贸易局（Office of Fair Trade）作为英国的竞争法执法机构，其决定和认定是否对法院有拘束力，都没有作出明确的回答。因此，在该法案生效仅一年后，立法者就要求进一步改革英国的竞争法，特别是要求采取措施促进私人实施竞争法，为此公布了题为“世界级的竞争制度”的咨询文件。在这份文件中，私人诉讼被看作是实施反垄断法的一个重要力量，认为那些受到垄断行为损害的个人提起损害赔偿诉讼可以使得公共执法机构的资源放在集中处理那些严重危害竞争的案件，这样私人资源的利用可以对公共资源起到补充的作用。2003 年 6 月生效的企业法案（Enterprise Act 2002）
7、修正了许多 1998 年竞争法案的规定，包含了许多重要的措施以鼓励私人损害赔偿诉讼。依据这一法案，英国建立了专门的竞争法院竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal）。竞争上诉法庭享有广泛的管辖权。根据该法案，欧盟委员会或英国公平贸易局已经认定违反竞争法的损害赔偿申诉案件可以到竞争上诉法庭去申诉。7如果还没有被公共机关作出违法认定，则要到高等法院去申诉。不仅原告可以对违反英国竞争法或者是欧盟竞争法的行为提起损害赔偿诉讼，而且可以允许那些在本国提起损害赔偿诉讼有困难的其他非英国申诉方在英国提起损害赔偿诉讼。在英国高等法院审理的 Provimi v. Aventis 案件
8、中，法院认为，英国或者是外国申诉方可以对因违反欧盟竞争法的行为而受到的损害可以在英国法院对受4到的整个损失提起损害赔偿诉讼，而不论损失是在哪国发生的，只要有一个英国分支机构实施了反竞争行为。这种管辖权上的扩大使得英国成为欧盟范围内私人诉讼的可供选择的法院地国。此外，到竞争上诉法庭的申诉不是排他性的。因此，对私人当事方的保护没有降低，申诉方在穷尽所有申诉程序后还可以到民事法院申诉。企业法令的另外一个新的作法是引入了被称作“团体诉讼”（Group Litigation Order）的概念，即一个代表机构代表或者是在征得两个或两个以上的对同一个违法行为提出申诉的消费者同意后到竞争上诉法庭提出损害赔偿
9、申诉。为了激励使用这种集团诉讼的方式提出损害赔偿，消费者的定义被定义得很宽泛，其范围包括了间接购买者，最终的消费者也被包含在内。这一点是很独特的，与美国的规定有很大的不同。在美国，间接购买者，包括最终的消费者，在联邦这一层是没有资格提起损害赔偿诉讼的。 2007 年初，英国公平贸易局发起了非正式的讨论，就如何促进消费者和企业提起反垄断损害赔偿诉讼广泛征求意见。8 2德国 德国于 1957 年颁布了反对限制竞争法。该法于 1958 年 1 月 1 日生效起，已经历了 7 次重大修正。虽然德国反对限制竞争法有近 50 年的历史了，但长期以来，这一法律的前 6 次修正并没有适当地加强私人实施反竞争法
10、的作用。可以说，像其他欧盟国家一样，德国没有私人实施反垄断法的传统，其反垄断法的实施主要是依靠联邦卡特尔局这样的公共执法机构。为了和欧共体竞争法的变革保持一致，德国在 1998 年第 6 次修订反对限制竞争法后，近年来又对其作了重大的修正，新修订的法律于 2005 年 7 月开始生效。与前几次修订不同的是，这次修订旨在通5过方便对违反欧共体竞争法和德国竞争法的行为提起损害赔偿和禁令救济的方式来加强消费者和竞争者这些私人主体实施竞争法。 第 7 次修订的核心条款是第 33 条。这一条明确规定，申诉方可以援引本条来对违反欧共体条约第 81 条和第 82 条或者是德国反对限制竞争法的行为申请禁令救济
11、或者损害赔偿。无论是过错还是过失都可以获得损害赔偿。而且，反竞争行为并不必指向申诉方，也就是说，任何受到反竞争行为的个人都可以提起损害赔偿诉讼，包括间接的购买者和竞争者。新法还规定，欧盟委员会、联邦卡特尔局，甚至欧盟成员国负责竞争事务机构认定的违反欧共体条约第 81 条和第 82 条的决定都对德国民事法院有拘束力。此外，新法明确排除了转嫁抗辩。9所有的这些法律措施都激励私人提起反垄断损害赔偿诉讼，从而有助于促进私人参与反垄断法的实施。10 3欧共体 与美国的情况截然不同，私人实施欧共体竞争法不占主要地位。长期以来，以欧共体委员会为代表的行政机构是欧共体竞争法实施的重心。当欧共体委员会反垄断专员
12、克罗斯（Neelie Kroes）女士建议把私人实施欧共体竞争法问题纳入到委员会的议事日程中时，立刻遭到了来自各方面的怀疑，指责她以牺牲欧洲的法律传统和法律价值来进口美国的思想。但从最近几年的欧共体竞争立法的改革以及学者和实务界人士的讨论中，我们可以看出，欧共体开始探索在其竞争法的实施体系中引入私人实施制度。 不像我国这样，有单独的反垄断立法，欧共体的竞争法立法体系包括基础性条约中的规定、在实体法和程序法方面发布的大量的条例、指令和通告。除了成文法外，6欧共体委员会关于竞争案件的裁决以及欧洲法院和欧洲初审法院关于竞争案件的法律判决也构成欧共体竞争法的重要渊源。11其中最为核心的条款是欧共体条约
13、中的第 81 条12和第 82 条13以及在 2004 年 5 月 1 日之前一直适用的关于实施第 81 条和第 82 条的第 17 号条例14。多年来，第 17 号条例一直是欧共体委员会执行欧共体竞争政策最为重要的法律依据。 2004 年 5 月 1 日，欧共体反垄断法的实施进入了一个新的阶段。这一天，不仅是扩大日15，也是竞争日。从 1962 年就开始具体实施欧共体竞争法的第 17 号条例被第 1/2003 号条例16所取代。新条例彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧共体竞争法整体的现代化，因此被称为欧共体竞争法的“现代化条例”。自 20世纪 50 年代欧共体诞生以来在竞争政策领域从未
14、发生过如此重大的变革。17曾经负责欧盟竞争事务的欧盟委员会委员莫迪（Mario Monti）先生称其为“欧盟竞争规则实施方式的一次革命”。18该条例为私人实施欧共体竞争法开辟了道路。 根据第 1/2003 号条例，欧共体委员会和成员国竞争主管机构构成一个竞争机构的网络，负责欧共体竞争规则的公共执行。这些机构可以作出认定企业违反欧共体竞争法的决定和征收罚款的决定。新条例最核心的变革之一是废除了欧共体委员会对第 81 条第 3 款19豁免权的垄断以及事前通知程序。根据第 17 号条例，第 81 条第 1 款和第 2 款以及第 82 条在成员国具有直接适用性，成员国的竞争机构和法院可以直接适用它们来
15、审理竞争案件，但只有欧共体委员会才有权根据第 81 条第 3 款对限制竞争的协议予以豁免。旧条例要求企业对其认为有可能违反第 81条第 1 款的行为，向欧共体委员会申报，如果符合豁免条件，委员会则会做出一项决定，对该协议或行为给予豁免。根据旧条例，成员国法院执行欧共体竞争规则受7到限制。因为企业只需要向委员会提交通知，对该企业提起的私人诉讼就得中止。第 1/2003 号条例废除了委员会的这一特权，这样，成员国的法官就可以直接裁定在具体的案件中，是否符合第 81 条第 3 款的规定而得到豁免，从而扫除了成员国法院广泛地适用欧共体竞争规则的障碍，为实施欧共体竞争法发挥更大的作用开辟了道路。欧共体委
16、员会全力下放的一个主要目的是减少委员会的工作负担，使其从众多的通知程序中解脱出来，把更多的资源和精力放在处理那些最严重的损害竞争的案件上，例如发现和处理核心卡特尔案件。但执行竞争法权力的下放会导致公共监督的减少，因此，要求私人当事方更多地诉诸于成员国法院来提出损害赔偿，从而补充竞争法公共执行机构的工作。这一改革的目标就是为更有效地实施欧共体竞争法开辟道路。 需要说明的是，在欧共体法中，有这样一条普遍的原则，即欧共体法赋予的个人的权利，如果没有欧共体规则来保护这一权利，则由成员国法律规定救济方式和程序等对这一权利加以保护。私人实施欧共体竞争法是通过在成员国法院的救济来保护欧共体法中的权利的问题。因此，违反欧共体竞争法的损害赔偿诉讼由成员国法院来调整。在第 1/2003 号条例的序言中明确承认了成员国法院在维护欧共体权利中的重要性：“成员国法院在运用欧共体竞争法中起着重要的作用。在处理私人间纠纷时，成员国法院保护了欧共体法律中规定的权利，例如，对违法行为的受害者给予损害赔偿。这里
