《担保法律制度中民法与经济法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《担保法律制度中民法与经济法（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1担保法律制度中民法与经济法关键词 担保，无论是人的担保还是物的担保，不仅仅具有保障交易安全的功能，同时也具有经济激励的功能。其中，交易安全的功能是担保最基础的功能，基于此，有关担保的法律被人们普遍地视为民法的基本组成。但是，担保作为一种交易安全的保障措施，交易当事人可以为了保障具体交易的安全而利用，政府也可以为体现某种经济政策而利用。由此，与担保有关的法律便可能具有不同的价值和理念。本文试图从制度层面上，而不是法律规范的层面上，对担保制度的两种功能进行分析，并通过这种分析表明作者对于对民法与经济法划分以及经济法研究视野的一点认识。 一、问题的提出：担保和担保制度的经济功能 担保是随信用的出现
2、而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险，担保的运用便是为了消除或减少这种风险，有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此，保障交易安全是担保制度的基本价值追求。这种基本价值决定了担保制度的原生性功能就是保障债权安全，或交易安全。几千年来，各国担保制度也几乎一直在忠实地发挥着这种交易安全保障功能。 然而，在现代市场经济社会，担保的一种附生功能经济激励功能，正逐渐明显地隐现出来。在现代市场经济体制下，经济活动的基本流程是:货币商品(包括劳动力)商品的利用新的商品货币。资金一般情况下是人们从事某种经济活动的起点，同时，各种经济活动的一般目的也是为了获取利润，这种利润最终又以货2币的形态复原。
3、经济活动普遍对于货币价值的追求，使得信用在一般情况下能够获得基本的保障，因此，市场经济使得货币资金成了一切经济活动的基本要素。 资金在市场经济条件下具有如此重要的地位，但人们对资金的普遍需求是否能够满足，则取决于众多的因素。其中，最关键的因素之一便是如何发现资金提供者。资金提供者承担了高度的风险。融资需求者要发现愿意承担这种风险的人往往需要很高成本。因此，为了减少这种成本，社会产生一种普遍的愿望:在需要融资时可以直接到某个人那里，而不必费尽心机的寻找。这种愿望促成了专营融资业务的人出现，为了获得更多的资金，专业融资者便通过一定的价格“购买”一些人手头上的闲置资金(以利息为价格)，为了获得资金收
4、益。人们也愿意将手头的闲置资金“出卖给”专业融资者。由此，便形成了以银行为代表的专业融资者。 在现代经济社会，融资一般渠道是银行贷款。而银行决定向某个企业贷款时必须考虑其贷出资金的安全。充分的担保必然会成为银行决定是否同意贷款的必要条件。银行作为专门的融资机构，以合理的价格(利息)提供资金信用也是其基本的业务追求，如果银行吸收的款项不能找到合格的需求者，银行本身也就难以生存下去，因此，如果贷款安全得到充分的保障，银行也愿意将其款项贷出。各种担保措施都是为了增加暂时让渡的利益能够按时回复，对银行贷款来说，也就是增强贷款的安全。因此，经济生活中便出现了这样的一个普遍的现象:不能提供有效担保的人，便
5、不能通过正常的渠道获得融资;可以提供充分担保的人，便可便利地获得银行的融资，担保提供能力越大。获得融资的能力也越大。担保能力与融资能力呈现出明显的正相关关系。如果通过立法增强某个人的担保能力，或使某个人能够更容易的获得其他人提供的担保，那么，他就可以便利的获得资金，即便是白手起3家，也可以假他人之资，谋求自身的发展。 通过有关担保的立法对经济生活进行调节的之所以能够发挥有效的作用，其作用机理正在如此。即通过法律制度的安排，便符合国家产业政策的某些行业、从事某些特定经济活动的主体能够获得银行乐意接受的融资担保手段，便它们能够更容易的对债权人提供有效的担保，从而更容易的获得融资。其结果便是，符合政
6、策方向的特定产业或经济活动将会因此而获得充分的资金支持，最终推动其更快的发展。 二、两种价值不同的担保法律制度 于是，我们便可以看到两种不同的担保法律制度:一种是目的在于保护具体交易安全，即担保交易中具体债权人的债权安全的法律制度;另一种则是强化特定领域中债务人提供有效担保的能力，并通过提高这种能力而使特定领域获得更好的发展条件的法律制度。这两种立法可能存在于同一个法律文件之中，但是，其所体现的立法者所追求的目的，以及各自在社会关系调整方面所实现的功能，则是完全不同的。 两种不同的担保制度之间存在着非常密切的关系。前一种类型的担保制度是一种更为基础的担保制度(基于此，下文称这种担保制度为“基础
7、担保制度”);没有这种制度，便不会有后一种担保制度。很显然，如果没有法律规定承认抵押权这种担保形式，那么，也不可能通过适当的制度安排来利用这种担保形式。只有抵押权被法律承认，成为一种合法的担保形式，在这种前提下，立法者才有可能进一步利用抵押担保对经济的激励功能，制定后一类法律(下称激励型的担保制度);也只有前一类法律的存在使得抵押权制度产生了某种经济的激励功能，制定后一类法律才有4必要，在这种经济的激励功能没有产生之前，或者它充分发挥作用的条件尚不具备的情况下，后一类法律的制定也没有多大意义。 不仅如此，激励型的担保制度功能的发挥在很大的程度上要依赖基础型的担保制度，而在另一方面，基础性担保制
8、度则具有相对的独立性，其存在和功能的发挥均不受后者的影响。例如，如果我们对保证担保规定了严格的形式要求，保证的获得需要支付高额的成本，这种安排必然会导致其激励功能的减弱，如果保证担保仅仅具有非常微弱的经济激励功能，那么，试图利用这种功能的激励型立法便不大可能发挥很大的作用。相反，没有利用保证激励功能的法律存在，基础型的保证立法则不会受到任何影响。几千年来，保证担保的立法一直专心致志地在为交易当事人服务，并没有因为其没有被政府利用而影响其存在和功能的发挥。可见，基础型的法律与激励型的法律之间的关系与宿主与寄生者之间的关系极为相似。 然而，尽管激励型法律对基础型的法律有如此高的依赖性，但它们仍然可
9、以说是两种不同性质的法律，就如同一刻不能离开宿主的寄生物一样，我们不能把寄生物视为宿主的组成部分，而只能将它视为两种不同的生物。 基础型担保法规定了各种担保形式，交易主体在进行交易时，可以利用法律规定的担保手段，来保障交易的安全，具体地说，即债权人可以基于法律的规定，要求担保人提供符合法律规定要求的担保，以便使它的债权能够按其合理的预期而得到实现。在这里，制定相应法律的目的是为了保障交易安全的需要，其所直接保护的利益是交易当事人即债权人的利益。1对担保手段的利用是当事人自己的利用，而不是其他人的利用;合理的担保制度，其运行的结果是债权人的债权获得了高度的安全性，即债权能够按照其合理的预期而全部
10、实现。而就激励型的担保立法而5言，它利用了某种基础担保法律所创设的担保形式的经济激励功能，而这种功能的利用目的与基础制度所追求的目的是完全不同的，它不是为了保护债权人个人的债权安全(这是基础制度所需要解决的问题)，而是为了其他的目的，同时，对担保的经济激励功能的利用是政府的利用，而不是当事人的利用，当事人仍然按照基础制度的规定获得相应的权利，承担相应的义务，在微观的层面上，基础制度仍在照例正常的运行，并不因此而受到影响。担保的经济激励功能可以为了不同的目的而利用，利用担保激励功能的不同法律所体现的目的也可能各不相同，例如，有些可能是解决投入问题、有些是为了刺激消费、还有些是为了调整经济结构、或
11、体现政府对某一行业的政策倾斜和支持等等。其运行的结果是社会经济的发展受到政府的有效调节，一个国家的产业结构由原来的不太合理而趋于合理，某一经济领域由原来的停滞状态或缓慢的发展状态而进入更快的发展状态，经济运行的宏观效益得到明显的提高等，即政府预期目的得到了实现。 三、政策性担保法:实证的考察 有关担保立法的两种性质并仅仅是一种理论的假设，实际上，在我国，利用担保手段经济激励功能的立法已经大量的存在。尽管这些法律规范的层次并不高。但随着我国经济的发展和立法的完善，这种状况有可能发生改变。从目前的现状来看，担保激励功能的利用主要表现在以下几个领域： (一)利用担保公司促进中小企业的发展。中小企业由
12、于规模小，竞争能力弱，往往在市场竞争中不能得到公平的对待，但是，中小企业在数量上远远超过大型企业，而且，在各国都是解决劳动就业问题的主要渠道。因此，各国对中小企业都制定的一定的扶持措施。中小企业发展的瓶颈制约之一便是资金制约，而其主要症结在6于融资困难。中小企业资产较少，不能通过自身的力量提供充分的资产担保，因而往往不能通过正常的市场渠道获得银行的融资。目前，国家有关部门和地方政府已经通过制定地方法规和规章成立了带有政策性的担保机构，为中小企业(特别是市场前景好的劳动密集型企业和高新技术企业)提供融资担保，取得了良好的了效果。不仅使地方政府摆脱了因过多直接的经济介入而产生的各种纠葛，2而且，使
13、中小企业的发展取得了更稳定的、市场化的融资渠道。 (二)利用担保机制，推动公共工程建设。投入问题同样是制约我国基础设施建设的重要因素。长期以来，我国公共工程的建设完全依赖基本建设拨款，建设资金不足，严重影响了基础工程建设的规模。为了解决这个问题，在一段时间，通过集资方式解决公共工程建设的资金缺口成为主要的形式。由于各种制度尚未健全，乱集资、乱收费等现象极为普遍，信贷活动体外运行对金融安全造成了严重的威胁。 对于公共工程建设而言，财政拨款和集资虽然可以作为解决公共工程资金难题的一种选择，但这两种选择从效率上说并不是最优的。成本更低的解决方式是银行贷款。而银行贷款必须首先解决贷款资金的安全问题。用
14、于特定工程的资金，如果运用过程中没有重大的挪用或其他腐败行为或因为客观的原因导致工程的失败，最终会沉积于拟建的工程。因此，工程本身至少应当具有相当于贷款金额价值。此项价值足以担保工程的建设贷款。以公共工程建设项目本身或工程未来的收益权作为担保应当说具有较高的安全性。这种解决公共工程建设资金难题的方式相对于集资而言至少有以下好处:首先，项目建设方无须面对众多的投资者分别进行交易，他只要与银行一个当事人进行交易，因此，集资中成千上万次交易将被一次性交易所代替。集资人也没有必要专门设立集资点或支出高昂的费用委托代办，其7成本也将会成千上万倍的缩减。其次，在这种方式中，建设方所面对的是专家融资者，因此
15、产如果资金被合理的利用，发生纠纷的机会相对较少，而且，即使发生纠纷，也只是与银行之间的纠纷，而不会卷入集团纠纷，其解决成本也会大量缩减。第三，由于交易在银行与建设方之间发生，因而即便发生间题也不会造成很大的社会成本。在集资方式中，只要一期的本息支付发生支付困难，便可能造成投资者的恐慌，甚至引起社会的动乱。由此可能引发极高的社会成本。第四，有利于公共设施的有效的利用和工程成本的合理分担。采用担保融资的方式解决资金问题可以避免投资人对于公共设施的控制。收费工程可以通过收费权质押的方式，设立收费专门帐户，使银行在帐户资金上取得优先受偿权。工程的运营可以完全按照公共利益的需要而进行，摆脱第三方的不合理
16、的控制。设施收费可以根据设施利用者利用该设施平均节约的成本来决定，如果收费低于平均节约的成本，那么，必然会激励更多的人利用该设施。贷款的偿还由于设施使用收益而获得充分的保障。第五，可以便利的实现完全公共产品化。某些公共设施的收费安排完全是筹集建设资金的需要，在一定款项得到清偿后，可以取消收费，而使该设施完全公共产品化。例如，公园建设，利用贷款修建的公园3一开始可以采用收费的方式，在贷款债权已经全部清偿，而公园的维持成本不大的情况下，可以取消收费，而免费对社会开放。但是，如果公园采用集资的方式建造，要实现完全公共产品化便可能需要在此之前使公园的产权完全转移于政府。而这又会发生高额的谈判和转让成本。 总之，通过公共设施本身或设施有益权解决公共工程的建设资金问题，成本低，社会效果好，应当成为今后解决公共工程资金问题的主要选择。近年来，不少地方已经开始运用工程本身或工程收益权设定担保以获得融资，便公共工程的投入问题获得了根本性的解决。最高法院在关于适用中华人民共和国担保法若干8问题的解释中，对这种融资方式也给予了明确的认可。4 (三)利用担保机制，促进住房的
