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1、1法治是什么：渊源、规诫与价值内容提要：本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构成要素，认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛盾，强调把法
2、治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考的进程。 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。一、法治的历史渊源法治首先是一
3、个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。2这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础 1.追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在政治学里，亚里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神癨和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”2.亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩序论、
4、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 ”3可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法
5、的历史文本为基础的。这些文本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的 4.正如查士丁尼国法大全所展示的那样，罗马法律制度历经五个世纪而发展成为程序和实体规则的一种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提3供私人纠纷解决方案的语境 5.国法大全最重要的部分学说汇纂的第一部开篇说：“万民皆受法律和习惯的统治。 ”6这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。更重要的是，这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂
6、的关于合法性的语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法律概念 7.同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如，作为英格兰普通法的第一部系统著作，1187 年格兰维尔（Glanvill）的论英格兰王国的法律与习惯总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增强了王室法律的确定性和权威性，被认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味8.70 年后布莱克顿（HenrydeBracton）的论英格兰的法律与习惯则是为了确保普通法为 13 世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本
7、书里，布莱克顿把他自己的使命解释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”，为当时的执业法官提供一本权威的教本 9.他在书中提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿的文本虽然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显示出，英国的实践者和法官也创造了一种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言。罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也4得
8、到盛行的宗教意识形态的支持。因为根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由基于法律的正义和基于正义的法律来界定。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么世俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样，国家的一些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们，两者才能够和平共处。其次，在教会体系内
9、部，12、13 世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世（1243-1254）也承认，如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇权力登峰造极之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地方自治的发展。史家写道：“教会是一个 Rechtsstaat法治国，一个以法律为基础的国度。与此同时，对教会权威的限制，尤其
10、来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理（rulebylaw）的东西，这些东西更接近于后来英国人所说的法律的统治”10.最后，也是最重要的，在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信念，而且创造了5许多关于法治的原则和规则 11.例如，13 世纪早期的萨克森明镜明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱”12.据此，人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展，权利义务关系变得更客观、更明确、更少专断性，也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅
11、是与正义、公平、良心和理性相联系的抽象理念，而且具体体现在像 1215 年英格兰自由大宪章、1222 年匈牙利金玺诏书和市镇特许状那样的法律文件里。如大宪章规定：“不得凭借某种没有确凿可信证据的指控使任何人受审。 ”“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐或任何方式的伤害，除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按照国家法律”。 “只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。 ”金玺诏书除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆享有通过言语和行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性，不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司法客观性、确定性的信念和
12、制度。13 世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候， “同类案件同样判决”成为流行的法律格言。在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产物 13.概而言之，滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：其一，法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲，尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计 14，但与此同时，关于私人权利平等、权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。可以说，统治者们寻求通过法律制度系统地实施其政策
13、，而其自身亦不得不受用以为治的法律制度的约束，乃是走6近法治的一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身15.其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在，因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。与
14、法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是， “法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”16.不过，同样应该注意的事实是，理论家们关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治体制提供了不可缺少的理论资源 17，而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治概念的最具权威性的文本来源
15、，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响力。例如，托马斯。阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表述公式，依此，法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而不应享有绝对的专断的7权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就，他那关于法
16、治国的复杂而又模糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例如，英国 18 世纪法学家布莱克斯通（WilliamBlackstone）所著英国法释义一书系统阐述了英国的法律制度，并将 17、18 世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓。肯尼迪（DuncanKennedy）评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念，这种观念是约翰。洛克、17 世纪的激进主义者、 权利宣言和光荣革命的成就。但是，布氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人把权利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不可能完备，权利观念也不可能自圆其说。18 就法治理论而言，19 世纪的英国法学家戴雪（A.V.Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在宪法性法律研究导言里，他
