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1、1法律授权模态的规范分析关键词: 授权模态/法律权利/私人权力/逻辑关系 内容提要: 在当下正在进行的中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，“权利”已然成为社会轴心价值，但我们对公民法律权利的理解并不一致，这极大地影响了权利的实现。为了求得对法律权利的合理而具确定性的理解，本文通过对法律权利的规范表述形式“可以 P”与“可以不 P”的意义及其逻辑关系的分析，阐明了不同法律权利的基本界限，澄清了对法律权利理解中的一系列误区。权利之于人的生命与尊严的构成性意义，决定了我们必须努力追求权利并善于分析和把握权利。 当今时代，正是中国自传统社会向现代社会急剧转型的关键时期，其本质是中国社会现代化和
2、法制现代化的过程（公丕祥先生曾经对法制现代化的基本性质和特征作出了深入而具体的探讨，有关观点参见公丕祥：中国法制现代化的概念分析工具， 南京社会科学1990 年第 1 期；法制现代化的概念构架， 法律科学1998 年第 4 期。而邓正来先生则站在“反思现代性”的立场，对包括“权利本为论”在内的法制现代化范式进行了深入的解析和批判。参见邓正来：中国法学向何处去，商务印书馆 2006 年版。 ）。于是，就像欧美社会曾经发生过的那样， “权利”自然也就成为了中国当代法学的核心概念和轴心价值， 至少在中国法学理论界出现了德沃金所描述的那种动人景观：“权利之声压倒一切”；1与此同时，在社会实践中，人们不
3、再讳言权利，捍卫权利与争取权利业已成为中国当今社会的时代特征。然而，任何真实的权利只能是在宪法和法律上得到肯定的权利，在此情境下，2那种将宪法（以及法律）看作“就是一张写着人民权利的纸”250 的理念的时代意义就愈显非凡：我们要想在实践中捍卫权利，就必须首先明确在宪法及法律上我们拥有什么样的权利。于是，对法律文本中授权条款的规范性分析就成为法制现代化过程中所不可绕过的重要步骤。一我们知道，在实证法上，构成法律规范体系的是一系列法律规范命题，它所表达的是规范者对被规范者行为模式的认定，如我国民法通则第 11 条规定：“十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是
4、完全民事行为能力人。 ”这样一条法律规定就是一个典型的法律规范命题，其中“可以”一词即是设定被规范者行为模态的模态词，或如法律语言专家所言的，是规定被规范者行为模式的“规范词”3112。在实在法中，与规范词“可以”具有同等意义的还有“有权”一词，我们将之视为规范词“可以”的替代形式。但是，还有一个规范词，因它在法律规范体系中的重要性及其与规范词“可以”的至今隐晦莫辨的复杂关系而引起了学者们的热烈讨论，这就是被边沁称之为“非命令性法律”（边沁在法律总论中认为，法律规范的内容主要通过命令性、禁止性和允许性的方式来实现，它因此将法律规范化分为四种类型：（1）命令性法律，即“应当做某事”；（2）禁止性
5、法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允许做某事”；（4）非命令性法律，即“允许不做某事”。在这里，边沁提出了构成“允许做某事”和“允许不做某事”之间成立下反对关系的两种规范类型。参见张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社 1993 年版，第 175-176 页。 ）之规范词的“可以不”。如果我们将规范词“可以”和“可以不”分别设定的行为模式标记为“可以 P”与“可以不 P”，鉴于这两种行为模式都与法律权利密切相关，那么，在很大程度上，厘清二者之间的关系就不仅仅是一个重要的“理论问题”，而且更与每个人对其法律权利的理解及其3实践操作深切攸关。这是我们不得不认真对待的一个重要问题。
6、国内学者中较早讨论“可以 P”与“可以不 P”逻辑关系的是吴家麟先生，在其法律逻辑学一书中，吴先生提出了“可以 P”意味着“可以不 P”的主张；黄士平先生则认为， “可以 P”总意味着“可以不 P”的观点在实践中行不通；4而李茂武先生则赞成吴家麟先生的观点，认为无论在理论还是实践中， “可以 P”都意味着“可以不P”，二者必然同真。 5对于三位学者各自的观点，喻中认为，在法律实践中， “可以P”与“可以不 P”的关系远非看起来这样简单：“值得我们注意的是，通过授权性规范所授之权，既可以是公民或其他社会主体的私权利（或权利，下同），也可以是国家机构的公权力（或权力，下同）。正是由于权存在着私权利
7、与公权力之分，同时也由于私权利与公权力之间不容抹杀的本质差异，导致了法律实践中可以 P与可以不 P之间关系的多样化和复杂化。 ”6的确，将对“可以 P”与“可以不 P”的讨论建立于私权利与公权力的质的分野之上，就找到了梳理清楚这一问题的关键机制。在民事法律领域，也就是在授予公民私权利的规范中，喻中认为，从法律后果上看， “可以 P”与“可以不 P”是完全等值的，原因主要有两点：其一，通过“可以”一词所授予的权利，其本质是既可以积极地行使，又可以消极地放弃的一种选择自由；其二，私权利的行使是正当的，但私权利的不行使也是正当的，权利不行使所具有的法律价值上的无害性，为“可以不 P”提供了最根本的正
8、当依据。 6在喻中看来，“可以 P”与“可以不 P”之间在意义上存在差异的主要领域是公法领域，而在授予公民私权利的私法领域，并不存在“可以 P”与“可以不 P”的意义差异问题，二者是完全等值的：“可以 P”意味着“可以不 P”， “可以不 P”也完全可以理解为“可以 P”。因此，通过对公法领域授予公权力与私法领域授予私权利的基础性区分，从而对4“可以 P”与“可以不 P”的关系作出分别不同的解释，就完全可以解决长期以来在这一问题上存在的争论。应该说，喻中的上述观点对于我们正确理解“可以 P”与“可以不 P”的关系问题的确向前推进了一大步，无论对于推动法学理论研究还是法律实践都意义明显。但是，问
9、题仍旧远远没有解决。二笔者认为，喻中的探讨基本上解决了公法领域授予公权力的法律规范中的“可以P”与“可以不 P”的关系问题，他的这一解决方式是建立在严格区分授予公权力的规范与授予私权利的规范这一基础之上的。但是，我们必须指出，对授予公权力与私权利规范的学理区分在法理学上只具有有限的意义，法律上的私权利从来都是与公权力关系密切，在法律实践中不可能像在理论分析中那样划定一条泾渭分明的界限；在法律制定与适用意义上，我们甚至可以说，所有的授予私权利的规范都是公权力能够干预的领域。一般地，我们认为，在私法规范中， “可以 P”是对公民私权利的授予，是禁止他人和公权力侵害的领域，而法律没有作出任何规定的领
10、域，在法理上应该视为公民的“自由行动”的自主领域。但也正是在这一领域，我们必须指出喻中忽视的一个重要区分：在公民“自由行动”的自主领域，从法律规范的意义上来看，它包含着法律规范上“可以不 P”所指向的那一领域，即它是法律并未作出规定的、公民拥有的否定性的“个人领域”，它拒斥一切来自外部的干涉和侵害，这是西方悠远的自由主义传统的精髓所在。因此，在这一领域之内，我们是断不可以将“可以不 P”理解为“可以 P”的。一旦我们将“可以 P”与“可以不 P”理解为完全等值的，则未被任何法律规定的私人自主领域就将面临立法权的侵害这一侵害是经由将“可以不 P”理解为“可以 P”而从私法规范中侵入的，而借助法律
11、解释，司法权力和行政权力也完全可能随之进入，将本来是公民“可以不 P”的行为解释为“可以 P”的行为，虽然经由这样的转化以后， “可以 P”仍然是“权利”，但5却不再是“可以不 P”意义上的“权利”，而转化为立法、司法、行政机关都可以重新作出解释与限定的法律上的权利，即将私人自主领域转化为了“法律权利”，而这恰恰意味着权利的被干预甚至权利在某种意义上的“丧失”。这就是为什么西方自由主义者极力捍卫私人自主领域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，笔者在这里提出，即使在私权领域，也不可将“可以 P”与“可以不 P”等值，根本一点就在于，在法律上没有绝对的私权领域， “权利受法律保障”在某种意义上
12、也意味着“权利受权力保障”，这在某种程度上也就意味着“权利受权力干预”，只有在法律并未作出明确规定的“可以不 P”的区域内， “权利”才与“自由”本质上相通。 “消极自由”之于人的弥足珍贵之处在于它之于人的构成性意义，这亦是宪政不可否弃的核心与精髓所在，这也构成了在私权利领域我们不能将“可以不 P”等同于“可以 P”最为重要的根据。不仅如此。我们必须对“可以 P”和“可以不 P”的关系作出更加细致、重要的补充：即使我们并不涉及公权力对私权利的干涉与调整，而只是限定在单纯的“私权”领域，我们仍可见“可以 P”和“可以不 P”之间的明显区别，这种区别主要有以下两个方面：其一， “可以 P”和“可以
13、不 P”虽然都蕴含着同质的私人选择权利行使方式的自由，但这两种规范形式下的“权利”内涵却具有重要的区别。我们以我国商标法中的规范实例来阐释此一区别。我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 ”如果我们将“可以 P”和“可以不 P”视为等值关系，那么，以上规范就可以改写为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以不作为6商标申请注册。 ”很显然
14、，我们可以清晰地分辨出，上述两种表达方式具有完全不同的法律意义和法律后果：在“可以 P”的表述方式下，它意味着公民个人、法人有权把“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”作为商标注册，这种行为所导致的直接后果就是相关主体获得了商标专用权，他可以以此权利对抗他人的侵权行为，并能够获得法律的及时救济，也就是说，“可以 P”的法律后果是使得相关商标权利获得法律的保障。但“可以不 P”的法律意义及其法律后果则完全不同：也就是说，在对商标法第八条的第二种表述方式下，公民个人或法人不把相关可视性标志作为商标注册，那么，如果该主体已经使用该标志并且在将来继续使用该标志或类似
15、标志，则可能导致商标法第五十二条规定的以下法律后果：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 ”作为对第八条的重要补充，商标法第二十四条规定， “商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同
16、中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 ”与之相对应， “可以不 P”在这里则意味着（商标法第二十四条）：“依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。 ”可见， “可以 P”和“可以不 P”虽然都意味着主体在权利7行使方式上的选择权利，但所选择的对权利的不同实施方式所具有的法律意义和法律后果却是如此的不同。我们再以婚姻法中的规范为例说明这一问题。其二，私权并非仅仅包含权利，而且私权也可以是“私人权力”，在授予私人权力的法律规范中， “可以 P”和“可以不 P”之间的关系类似于其在授予公权力领域的情形，亦不能成立等值关系。在法理学上，我们一般倾向于认为，公权力与私权利是一对对应的范畴，好像除此以外，对于个人而言并不存在被称为“权力”的东西。笔者以为，这只能是我们将问题简单化的结果。事实上，
