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1、1从商场的“最终解释权”谈合同的解释一、商场最终解释权的性质在目前现实生活中，存在种种最终解释权，从公司到摄影楼，在开展促销、店庆或者其他活动中，往往活动方公示 自己享有该活动的“最终解释权”。尤以各种名目繁多的商场最终解释权居多。由此导致的纠纷也时有发生。这不仅让普 通消费者迷惑不解，也给法学界出了一个不大不小的难题。例如：某商场 2001 年元旦期间展开促销活动，宣布：“凡在本商场购买参与活动的商品满一 100 人民币者，即可获得 价值二 20 人民币的代金券。该代金券可在本商场内购买其他 商品时一次性抵用 20 元人民币，代金券不足该商品价值时，持券人须就差额补足现金，代金券超过该商品价
2、值的，商场就超出的部分不予找还现金。本次活动截止至 2001 年 1 月 31 日，代金券有效期为本次活动期间。本次活动最终解释权归本商场享有。 ”某甲得知该活动后，在该商场购买价值 3000 元的照相器材，款已付清，却未能得到相应金额的代金券。商场给出的理由是：照相器材属于利润较低的商品，不参加本 次促销活动，因商场对本活动享有最终解释权，所以某甲不 能获得价值 600 元的代金券。而某甲则认为商场并未就照相 器材不参与本次活动作出任何明示，自己理应获得价值 600 元的代金券。双方为此产生纠纷。上述纠纷的争议焦点在于如何认定商场的“最终解释 权”的性质。就 商场的“最终解释权”的性质，目前
3、理论 界和司法界仁者见仁、智者见智。有的观点认为，根据合同自由原则，商场的“最终解释权”是一种由当事人约定2的权利。某甲参与了商场的促销活 动，就是与商场缔结了一个合同， “本次活动最终解释权归本商场享有”作为合同中的一个条款已经为某甲所接受，这就 表明，某甲和商场通过约定产生了本次活动的最终解释权，并且该权利由商场独自享有。因此，对于照相器材是否参与 本次促销活动，商场有权作出解释，且该解释直接发生法律 效力。也有观点认为，商场的“最终解释权”并不是一种真正意义上的权利，它不受法律保护。因为对合同的解释不等于 对合同享有解释权，某甲和商场都可以对合同提出自己的解释，但他们的解释都是单方的理解
4、，并不直接产生法律效力。 如果双方的解释不能达成一致，则应由法院或仲裁机构根据合同法相关规定来作出最终解释，只有法院或者仲裁机构才 享有这种对合同的解释权。因此，无论双方作出何种约定，任何一方都不享有合同的最终解释权。上述例子中， “本次活动 最终解释权归本商场享有”这一条款违反了法律的强制性规 定，应为无效。最终解释权到底是不是一种权利，其性质该如何认定， 我们可以从合同解释理论以及我国合同法的相关规定这两个 角度加以分析。二、从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对 合同的解释，更不等于对合同享有解释权合同的解释是合同法中一个极为重要而又相当复杂的问题。合同的解释是指根据有关的事实，按照一
5、定的原则和方 法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同 所作的解释，也就是笔者所界定的“对合同的理解”。较狭义的合同解释，是指按照通常3的理解对合同条款所作的解释， 也就是我国合同法第 41 条所规定的“解释”的含义。当采用此种含义时，对于同一项合同条款可能有两个以上解释，因 为对同一合同条款可能存在两种以上的通常理解。最狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，仲裁机构和法院对 合同所作的解释，也就是司法机关行使对合同的解释权的结果。当采用此种含义时，对同一项合同条款的解释只能是唯 一的。把合同解释限于最狭义范围，是各国合同解释
6、立法的通例，也是学术理论界的倾向性主张。笔者亦是从这个意义 上论及合同解释的。由此可见，无论是某甲还是商场，他们所提供的“解释” 实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解 释。在合同实践中，当事人在订立合同时所使用的语言文字有时并不能充分表示他们所要表达的意思，或者当事人在订 立合同时没有考虑某些事项，而这些事项日后却显得很重要。这时，如果当事人之间在对合同的理解上发生争议，就 需要对合同加以解释，使之符合设立合同法律关系的要求。只有这样，才能正确履行合同，切实维护当事人的合法权益。对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的
7、公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于 双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利 益、社会公德标准。上述纠纷中商场通过合同为自己设定的 “最终解释权”，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释 权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享 有，而不能由当事人约定产生。4由此可见，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对 合同的最终解释权。三、从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权” 条款违反了法律强制性规定，属于无效条款首先，我们须对某甲与商场签订的合同的全部条
8、款的性质进行分析。该合同由议定条款和格式条款两部分构成。买 卖照相器材这一部分的内容为议定条款，并且决定了该合同的性质为买卖合同；而商场的促销活动这一部分内容为格式 条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。我国合同法第 39 条规定， “格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 ”根 据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。1 格式合同又称为标准合同、定式合同，法国法称其为附和合 同。由于现代经济生活对于交易效率的要求日渐提高，缔约、履约行为大量发生且不断重复，企业垄断地位导致缔约行为 出现强制倾向，使得格式条款、格式合同的运用日渐普遍。典型
9、的格式合同存在于邮电、铁路、银行、航空、城市用电、城 市用水、医院等垄断性行业。在不存在垄断性的行业，如商业零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用 格式条款，附加于议定合同之中，使得议定合同也具有了格 式合同的性质。无论是典型的格式合同，还是附有格式条款的合同，都存在因缔约双方经济地位不平等而导致合同内容丧失公平性 的可能，因为格式条款是由具有强势地位的当事人单方拟定出来的。因此，如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使 经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。52各国法律对于是否承认订入合同的 格式条款的效力，一般从积极和消极两个方面考察。就积极
10、方面而言，要求格式条款的使用人必须合理地提请消费者对 该格式条款加以注意；就消极方面而言，要求格式条款不能 是不寻常条款或异常条款。我国合同法对于格式条款的使用也有相应规定。合同法第 39-41 条规定了格式条款的概念、格式条款的订立须遵循 公平原则、提供格式条款一方负有合理提请对方注意的义务、无效格式条款的认定以及争议格式条款的解释原则。其 中，对于上述纠纷的认定具有意义的是最后两方面的规定。根据我国合同法第 40 条、第 52 条、第 53 条规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形
11、式掩盖非法目的；（4）损害社 会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成 对方财产损失的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。我们之所以认定商场的“最 终解释权”条款为无效条款，是因为它违反了法律的强制性规定。具体来说，它违反了合同法第41 条关于争议格式条款 的解释原则的强制性规定。 我国合同法第 41 条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承
12、认 商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应 以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第 41 条的强制性规定，因此应认定该格式条款无效。6认定商场的“最终解释权”条款为无效条款的理由还有很多，如违反了合同法第 39 条关于制定格式条款应遵循公平 原则的强制性规定，又如违反了公权力法定原则。合同的解释权在性质上已不是一种民事权利，而属于司法权范畴，即 具有公权力的性质。民事权利中的一部分可以适用约定主义，如合同债权，但公权力只能适用严格法定主义。只有在 法律明确规定的情况下，某些主体才享有解释权，如立法机关对于法律的解释权，司法机
13、关对于合同的解释权。商场和 某甲私人约定的“最终解释权”，因为缺乏法律的明确规定而不受法律保护，实际上并不是一种权利。当双方对促销活动 发生争议时，商场不能依据该条款对合同作出最终解释。因此说，从“最终解释权”的非法性角度，也可以认定该格式 条款无效。综上，对于合同的条款，只有司法部门依法享有解释的权利，其解释具有法律效力，而当事人只能对合同作出自己 的单方理解，其“解释”不具有直接的法律效力。当然，如果双方的“解释”达成一致，则构成合同的补充条款，产生 相当于合同条款的法律效力。就上述纠纷而言， “本次活动最终解释权归本商场享有”作为格式合同的一项条款，违反合 同解释的基本原理以及我国现行合
14、同法的强制性规定，属于无效条款。因此，从法律意义上而言，商场不享有对其促销 活动的最终解释权。四、对承认商场“最终解释权”的观点的批驳但是，不承认当事人约定的这一项权利，是否就违背了合同自由原则呢？对上述纠纷采取第一种观点的人，其立论 的基础就在于根据合同自由原则，当事人有权自由约定合同的内容，设立或放弃某种合同上的权利。对合同的“最终解 释权”7是某甲与商场通过合同行为约定产生的权利，如果法律不予承认和保护，就违背了合同自由这一合同法的基本原 则。而法官在对合同内容作出解释时，也将因违背当事人在订立合同时的真实意思（即将“最终解释权”授予商场）而 有侵害意思自治原则之嫌。对于以上观点，须从两
15、方面加以批驳。（一） 合同自由原则与合同正义原则的关系 合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法 律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。在 19 世纪，合同自由原 则在两大法系的合同法中得到最充分的体现，成为自由放任主义经济政策的基石。按照合同自由原则，国家听任当事人 自己决定相互间的法律关系。法律的职责仅在于通过法庭以保障合同的执行，实际上等于允许当事人自己制定法律。只 在有相当特殊的理由时，例如基于不实陈述、不当影响或违法，法律才会进行干预。如果只是因为当事人一方拥有比对 方强大的经济实力，因此能迫使对方接受苛刻的合同条件，则法律对此不加
16、干涉。于是，附有排除或限制一方责任条款 的标准格式合同，被认为是完全有效的。如果采用完全的合同自由原则，则当事人的约定具有排除法律适用的优先效 力。在合同自由原则达到顶峰时期，甚至把法律规定的适用 说成是当事人意思的“推定”。进入 20 世纪以后，合同制度的一个重要特点就是合同自由原则受到各方面的限制，以至于有人发出“合同的死亡”的 惊叹。这种限制首先来自格式合同的普遍应用。对于这种标准格式合同，消费者不能就合同条款发表意见，只能在下面 两8种情形中“自由” 选择：要么全盘接受标准格式既定的条款而订立合同，要么拒绝整个合同。因此，格式合同这种合 同形式本身就是剥夺了消费者一方的合同自由。那么，对于格式条款在一定程度上的限制也就是还消费者以合同自由。虽然合同自由原则是合同法上的首要原则，但是，合同法还有一个与之不同的价值取向，即合同正义。合同的自由 是一种相对的自由，而非绝对的自由。为了保障当事人所订立的合同体现公平、诚实信用的要求，协调不同当事人之间 的利益冲突，以及当事人的个别利益与整个社会和国家利益之间的冲突，有必要确立合同正义原则。合同自由原则与合 同正义原则，二者互相
