华海药业治理之殇

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1、华海药业治理之殇华海药业治理之殇董事会杂志 2012 年第 9 期 - 镜鉴 当前对累积投票制度所设置的前提条件明显不合理，陈保华当前对累积投票制度所设置的前提条件明显不合理，陈保华若钻这样的制度漏洞，将若钻这样的制度漏洞，将“异己异己”全都排除出局，这恐怕不太全都排除出局，这恐怕不太厚道。要想以德服人、以理服人，就需要陈保华主动作出姿态厚道。要想以德服人、以理服人，就需要陈保华主动作出姿态, ,允许二股东进入董事会（来源：允许二股东进入董事会（来源：董事会董事会） 文|熊锦秋 2007 年，华海药业董事长陈保华“逼走”了原副董事长、总经理周明华，一对创业伙伴终告分道扬镳。从那时至今，两人围绕

2、对公司治理权的争夺从未停歇，这也折射出上市公司治理制度的一些漏洞。 累积投票制被虚置累积投票制被虚置 1989 年，大学同窗好友陈保华和周明华一起辞去公职开始华海药业创业历程，公司 2003 年在上交所上市。到 2006 年底，陈保华持有华海药业 59 130 212 股，持股比例为 25.69%；周明华持有 59 033 813 股，持股比例为 25.65%，两人的持股数量相差不到 10 万股。不过，陈保华在 2007 年开始买入华海药业，持股比例升至 26.10%。在 2007 年 4 月 13 日召开的 2006年度股东大会上，二股东周明华及其妻子孙青华落选董事，一下子被踢出公司管理层，

3、对两人的反对票均占当时有效表决权股份总数的 52.95%。 这之后，由于第一大股东陈保华对华海药业事实上的控制，其在公司的人脉、人缘影响力绝非二股东周明华所能比，由此几乎每次周明华提出的议案基本被否。其中的关键是，只要公司对议案采取一股一票资本多数决的选举办法，那么由于周明华阵营的票数是少数，就很难扭转形势。看清了这一点，二股东周明华在华海药业 2009 年度股东大会上，提出关于要求在董事、监事选举中采用累积投票的提案以及选举周明华先生为公司第四届董事会董事成员议案。但很不幸，同样由于公司股东大会按公司法采用一股一票资本多数决表决方式，投票时绝大多数股东选边站，两个议案均未通过。 截至 201

4、2 年 6 月末，第一大股东陈保华持股 14 739.24 万股，占总股本比例 27.11%；二股东周明华持股 12 029.10 万股，占比为 26.92%，一股东与二股东持股比例相差仍然不大，但境遇却相差悬殊。一股东可以基本实现对公司的完全控制，而二股东却连董事都当不上；或许，即使周明华比陈保华持股要多，由于陈保华在公司现有的人脉、人缘关系，周明华仍然难以当上董事，对公司事务仍难插手。 对这种情况，法律法规提供的救济制度是“累积投票制”，但按上市公司治理准则第三十一条规定，“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在 30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”；也就是说

5、，在控股股东控股比例在 30%以下的上市公司，累积投票制并非强制执行。由于华海药业第一大股东陈保华持股不足 30%，董事选举就无需执行累积投票制度，这反而成为拒绝外人染指公司事务的绝好屏障；如果陈保华持股超过 30%，就必须执行累积投票制度，这样二股东周明华最少可以指派一名董事甚至指派两人当选。如此看来，目前对执行累积投票制度所设置的前提条件极度不合理甚至不可理喻，建议取消，应规定所有上市公司董监事选举必须采取累积投票制度。 股东表决权回避制度不完善股东表决权回避制度不完善 斗转星移，到了 2012 年 8 月 7 日，周明华按照公司法规定自行召集举行 2012 年第二次临时股东大会，提出关于

6、督促总经理陈保华先生赔偿公司损失的议案和关于督促董事会解聘陈保华先生公司总经理职务的议案。值得关注的是，第一大股东及董事长陈保华作为这些议案的当事人，是否有权参与此次会议表决引发市场争论。 据报道，此次股东大会陈保华委托董秘祝永华投票表决，但临近 8 月 7 日中午，对陈保华是否应该回避投票仍陷入僵局。最终，两项“倒阁”议案均未通过，均为赞成票 31.67%，反对票 68.17%，弃权票 0.16%。显然，二股东对倒阁案投了赞成票，而第一大股东并未回避投了反对票，其余反对票主要来自持有大量股票的基金公司代表。 陈保华有权参与“倒阁”提案的表决吗？很遗憾，当前法律法规对此规定模糊。公司法第一百零

7、四条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但早在 1000 多年前，就有“任何人不得作自己的法官”的法谚流传于世，裁判者中立是维护正义的最基本要素，由于公司法没有明确对关联当事人的表决权作出限制，容易以形式上的平等掩盖事实上的不平等。为此，上市公司章程指引（2006 年修订）第七十九条对此有所完善，规定股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。这等于规定股东回避表决事项仅限于“关联交易事项”，范围有限。 2006 年 3 月证监会发布的上市公司股东大会规则第三十一条对此则规定，股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当

8、回避表决。也即规定只要股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，股东就应回避表决，这样，表决权回避范围似乎更广，但非常模糊，其中并没有列举有“关联关系”的具体事项。正是由于以上模糊法规，使得陈保华是否有权参与表决，或许至今仍是悬案。国外尤其是大陆法系国家对此规定相对比较完善，主要是建立表决权排除制度（或回避制度）。对于一些涉及股东利害关系事项，比如取得权利、免除义务或关联交易等情况，通过禁止关联股东参与表决，来防范这些股东侵犯公司利益或少数股东利益；尤其是对与议案有利害关系的大股东，表决权排除制度能有效限制其对资本多数决的滥用。对股东应该回避表决的事项，欧共体第 5 号公司法指令第 34 条规定，

9、下列事项，无论是股东还是代理人，都不得行使自己的股份或者属于第三人的股份的表决权：（1）该股东责任的解除；（2）公司可以对该股东行使的权利；（3）免除该股东对公司所负的义务；（4）批准公司与该股东之间订立的协议。 显然，华海药业第二大股东周明华提出的关于督促总经理陈保华先生赔偿公司损失的议案属于公司对股东行使的权利，如果 A 股市场也采用上述类似的表决权排除制度，那么陈保华先生就不能在股东大会上表决。今后要避免类似陈保华是否可以参与表决的无谓争端，理应在公司法中对股东表决权排除制度作出明晰规定。笔者建议在公司法中对表决权排除情形予以概括，同时又要具体列举出主要的表决权排除事项，这些事项可在借鉴

10、成熟市场规定的基础上，做出更为具体一些的规定，而且排除范围绝不应仅限于上市公司章程指引所规定的“关联交易事项”。另外，如果股东表决权应排除但股东仍参与表决，这样形成的股东会决议就可能不合法，效力上存在瑕疵；对此决议，如果可能损害公司及其他股东的权益，应在公司法中赋予其他股东向法院请求宣告无效或撤销的权利。 第一大股东是议案的当事人，如果实行股东表决权排除制度，那二股东不就一股独大、很可能说了算吗？笔者认为，公司决议并不等于法律裁决，只是为公司事务提供方向性、原则性指引；即使议案通过，也不代表陈保华就有责任或有罪；至于陈保华是否应该赔偿损失、赔偿多少，这个应该经过有关法律程序，依照法律法规来认定

11、。但是，议案的通过却可表明一种态度，表明公司主张向第一大股东行使权利。 当然，由于二股东持股比例超过 1%且持股时间超过 180 天，如果认为第一大股东构成公司法第一百五十条规定的“董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，也可直接求助法律解决。按公司法第一百五十二条规定，可先书面请求公司监事会向法院提起诉讼，监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，由法院来裁判其中是非曲直。 继续龙虎斗还是将相和继续龙虎斗还是将相和 当前华海药业两大股东的争执总体上还是在法律框架之内，

12、只是火药味比以前更浓一些。笔者认为，今后两者争执有两条解决路径：一是依法博弈；二是顾念情谊，相互都谦让一点，以德服人、以理服人，给双方都留点退路。 如果是依法博弈“龙虎斗”，对被动一方周明华来讲，有几种选择。首先可以通过增持使持股超过 30%，这不一定能够实现对公司的实际控制，但可以触发“累积投票制”的实施，成本较高、收效不大。其次，如果实在看不惯大股东的所作所为，可以减持离开，目前华海药业处于股价相对高位，减持收益当然可观，有何不甘心？其三，踏踏实实做好一个财务投资者，适时参与公司治理，但不再谋求控制权或参与公司实际运作的权力。 如果顾念兄弟情谊，想以德服人、以理服人，这就需要陈保华主动作出

13、姿态。当前对累积投票制度所设置的前提条件明显不合理，若钻这样的制度漏洞，将“异己”全都排除出局，这恐怕不太厚道。应该允许二股东进入董事会，鉴于两人已伤和气，可由二股东指派代理人进董事会，当然二股东进入后既要对第一大股东进行依法制约，但更要大力支持和补台。 外国学者实证研究发现，当第二大股东持股数与第一大股东持股数相差很小时，企业价值随着第二大股东持股数增加而上升。也就是说，前两大股东持股比例越接近，大股东就会分享控制权，使得任何一个大股东都无法单独控制企业的决策，实现相互监督约束，这将有利于公司价值提升。华海药业股权分布格局本来非常有利于公司治理，但事实上第一大股东对公司实行排他性治理，理论上

14、的好结果恐难出现，两大股东反可能由此形成内斗、内耗。 国有资产法第二十五条原则上规定国有企业董事长不得兼任经理，这是为了防止国企被内部人控制。虽然公司法没有强制规定上市公司董事长与总经理不能由同一人担任，但华海药业公司治理纲要与公司章程有关董事长兼任总经理的制度规定自相冲突，证监局对此要求“公司根据自身实际，尽快履行相关决策程序，对公司章程或公司治理纲要进行修订”；目前华海药业前两大股东持股比例接近、在公司的利益也接近，应该说，大股东既当董事长又兼任总经理，这对二股东等其他股东的权益维护是不利且不公平的。 话说回来，二股东迟迟不愿减持走开，或许是出于对企业的感情，或许是在内心深处对董事长的管理经营能力仍保持一份信心。华海药业前两大股东的恩恩怨怨，犹如现实版的影视剧，作为观众，总希望看到皆大欢喜的大结局。笔者希望陈保华董事长能够首先迈出与周明华捐弃前嫌的第一步，让出一点控制权,与二股东携手合力，共同推动公司经营更上一层楼。