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1、美国建筑工程保证担保制度的启示 摘要本文介绍美国建筑工程保证担保制度产生的背景、种类、发展以及具体的运作方式，该项制度对美国建筑业保障建筑合同的执行、保证工程质量、规范建筑市场秩序以及转变政府职能等方面具有积极影响。目的是对我国的建筑业担保制度在完善法律法规、担保业务种类的选择、运作方式等方面提供借鉴。 关键词保证担保制度；建筑业；借鉴 中国的建筑业规模大，发展快，据报道，全球目前生产的水泥相当大一部分用在中国，10个塔吊有9个在中国的工地作业。在快速发展中存在一些问题，如有些项目不能按时履约、民工工资拖欠等。这些问题19世纪晚期在美国也曾出现过，由于建筑业迅猛发展，公共工程任务的开支约占联邦
2、预算20以上，因制度和管理上的原因，一些不合格的承包商通过低价竞争获得了业务，结果大量工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，支付义务以及劣质工程留给了政府。后来政府通过立法实施建筑工程保证担保，对建筑业的健康发展起了重要的作用。目前，我国也在尝试建筑工程担保制度，美国保证担保行业的发展，无论在理论上或实践上，均对中国的建筑工程担保业具有借鉴意义。 1. 美国建筑工程保证担保的历史背景 1.1 定义及主要内容。建筑工程保证担保，是指担保人因工程合同一方(委托人或被担保人)的要求，向另一方(权利人)作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务以使债权人
3、遭受损失时，担保人在一定期限及一定金额内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。委托人一般是指总承包商或分包商，权利人相应为业主或总承包商。 保证担保与传统的保险都是政府制定的风险转移机制，但两者显然不同，传统保险的目的，是为了弥补因不可预见事件的发生而造成的损失，获得保险金的确定基于预料到的损失；保证担保公司根据不同的经营模式，主要业务是防止损失，保证工程项目的实施，保险金额实际是对建筑承包商预审的服务费用，预审主要审查财务实力和建筑经历。经过调查核实，一旦出现不能履约的情况，担保公司必须采取措施保证项目的进行，可能需要很高的费用。因而此种担保也被称为有条件的高额保险。 保证担保主要有三种
4、类型： (1)投标担保。保证承包商诚信投标，以投标价签订合同，并提供工程履约担保和付款担保。投标担保一般在投标时提交给业主。 (2)履约担保。如果承包商不能如期按条件履约，担保人承担继续履约义务，以此保护业主免受经济损失。 (3)付款担保。用以保证承包商按项目的要求付款给特定的分包商、建筑工人和材料供应商。 1.2 美国建筑工程担保的发展过程。在19世纪，专业担保公司逐渐形成，美国国会在1894年通过了赫德法案，要求所有的由联邦提供资金的项目必须提供保证担保。在公共项目担保方面，最大的变化是1935年的米勒法案，要求对于超过10万美圆的公共项目提供执行担保，对超过2.5万美圆的项目提供付款保证
5、，最好是付款担保。后来几乎所有的50个州、特区和大多数地方权力机关都通过类似法律，要求公共项目提供保证担保，这些法通常被称为“小米勒法案”。据了解，在美国不仅公共项目必须提供保证担保。另外，不仅业主要求承包商提供保证担保，而且总包还会要求分包提供担保。 在一百多年的发展过程中，美国的工程担保制度得到越来越广泛的运用，形成比较成熟和健全的保证担保体系。首先，有完备的法律体系作支撑，操作性强；其次，有健全的组织体系，为保证担保市场的培育和发展作支撑，有专业的保证担保公司、保证担保经公司以及相关的行业协会。如美国财政部每年7月1日公布保证担保机构的名录，这些公司有资格为联邦项目提供保证担保；美国国家
6、担保保证经纪人协会(National Association of Surety Bond Producers(NASBP)公布各州的担保公司的基本情况，便于建筑承包公司从中选择2。美国保证担保协会作为行业管理部门，为保证担保公司提供人员培训。州保险部门为本州范围内的公司发执照并且定期检查。再次，美国建筑行业的竞争激烈，业主和承包商规避风险的意识强，请专业保证担保公司不是履行形式，真正起到了约束各方的作用。 2. 美国建筑工程保证担保的运作过程 2.1 担保的获得。当业主在合同中明确要求提供保证担保(公共项目一般都有明确要求)时，建筑承包商负责获得担保公司；同样总承包商在分包协议中要求为分包工
7、程提供担保时，由分包商获得担保公司。寻找担保公司时承包商可寻求咨询公司的帮助，一方面获取担保公司的信息，另一方面就如何通过担保公司的资格预审提供咨询。只有通过担保公司的资格预审才能获得担保。 担保公司能够承担承包商失败风险的前提是对承包商全面、严格和专业的资格预审，其中包括以下几个方面：(1)好的证明信和声誉；(2)满足现在和将来责任的能力；(3)与合同要求相匹配的经历；(4)做工程必要的装备或者得到这些设备的能力；(5)具备期望的项目的经济实力；(6)有确定的银行关系和信用记录。 对于规模较小的承包商，一方面通过与担保公司和担保经纪人建立关系以获得参与工程建设的机会，自身得到壮大；另一方面，
8、通过保证提供保证项目(Surety Bond Guarantee(SBG)program)帮助有实力但缺乏经验的小企业得到担保，由中小企业管理局为担保公司为小企业提供的保证担保再担保，万一承包商工程建设项目失败，给担保公司补偿一定损失。通过这种政府和担保公司的合作，为一时难以满足标准和优秀小企业获得项目创造机会。当然对项目的规模有一定的限制，一般在200万美圆以下，由这些企业申请，经过相关政府行政管理部门批准3。事实上，好多规模大的承包商与保险公司建立牢固的合作关系，形成彼此的信任，双方定期交流，互通信息。 在通过资格预审后，进入担保公司的细节商谈阶段，就担保的种类、期限等明确各自的权利和义务
9、，并经过公证机构公证，签订协议并提交给承包商。通过保证担保协会网站上的担保真实性项目提供的表式，承包商可以就担保的真实性向保险公司求证。 2.2 担保作用的发挥。在担保合同期限内，若业主提出承包商不履行职责，担保公司必须独立公证地对业主的主张进行调查，尔后作决定，目的是在出现业主主张不正确时保护承包商合法的追诉权，体现公平性。在调查后作出评估，调查必须不偏不倚和负责任，不但满足公司对外服务的要求，而且要满足州的规定。 当担保公司发现承包商确实不履行职责，有责任对业主作出反应，并执行担保协议相关责任条款。如果担保公司发现承包商在执行担保的项目中有不履行职责的行为，担保公司通常：(1)重新招标完成
10、项目；(2)安排由担保公司选择的承包商替代原来的承包商；(3)保留原有的建筑承包商，提供训练有素的人员和财力支持等；(4)赔偿业主的保险金。 3. 美国建筑工程保证担保的作用 历史证明，建筑工程保证担保对美国建筑业的健康发展起了重要的作用。因为任何承包商无论运营了一年或一百年，无论规模大小，都会经历严重问题。据统计：2000年，有823830个建筑、重型、交通和专业贸易公司，到了2002年，只有589850个公司尚在运营，28.4失败了。每年成千上万的承包商，都有可能在竞争中面对破产或经营上的失败。这些公司留下了未完成的公共和私人项目，甚至更严重的问题，给项目业主和纳税人造成数以百亿元的损失。
11、这些公司可以通过利用投标、执行和付款保证担保缓解风险。工程保证担保的作用有：3.1 为合同的执行提供保障。首先，获得担保的方式有利于减少承包商违约的可能。保证担保人为规避风险而对承包人进行初审，对债务人的履约能力进行深入的考察。由于美国的工程担保制度已有较长的发展历史，配套的制度和整个系统健全，专业的担保公司拥有成熟的经验，在客观上降低了承包商履约失败发生的概率。 其次，担保的效用发挥为工程的顺利进展提供保障。当被担保的承包商不能履约时，担保人将首先调查其原因，寻找保障合同顺利履行的有效措施。若该承包商尚有进一步履约的可能性，则为承包商提供必要的帮助(包括资金、技术和管理等)，以便合同继续履行
12、；若该承包商无法继续履约，担保人则需赔偿给业主造成的损失，或接手工程引入新的承包商继续履约。 3.2 有利于保证工程质量。保证工程质量一靠健全的监督机制和严密的质量控制体系，二更要靠直接参与现场讯息工期的承包商的自身综合素质。担保人对担保公司的选择，为选到合适、过硬的承包商提供了第一道门槛；担保公司对工程施工过程的关注也促使承包商在施工过程中严格按照合同和规范的要求，因此有利于保证工程质量。 3.3 有利于规范建筑市场竞争秩序。美国公共项目实行公开招投标制度，评标过程中也采用最低价中标的评标办法。工程保证担保促使承包商在投标过程对项目仔细评估，给出合理价格。因为要价太高得不到项目，要价太低担保
13、公司不愿意提供担保。保证担保制度提供了对承包商资格的预审功能，迫使承包商提高自身实力，因而有利于招投标制度的实施和规范建筑市场竞争秩序。 3.4 有利于转变政府职能。工程保证担保制度是一项市场保证制度，是部分政府职能的社会化。它以市场经济的手段建立起一道硬性的市场准入门槛，作为独立的经济利益主体，担保者将为其错误的评审承担责任。政府在整个过程中起到管理者的作用，在利益约束机制下，工程项目的运行及决策由各个市场主体去完成，诸如出现拖欠工资等等问题无需政府出面协调。 4. 美国建筑保证担保制度对中国建筑行业的启示 80年代在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国
14、际惯例之一被引入我国。但随着经济体制改革的不断深入，建立保证担保制度显得越来越重要。1999年，建设部关于深化建设市场改革的若干意见提出：建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。2004年8月6日，建设部发布了关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定 ，提出工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目要实行工程建设合同担保，2006年8月，建设部和保监会又联合下发了关于推进建设工程质量保险工作的意见 ，强调在工程质量方面引入保险机制的重要性，并在北京、上海等全国11个城市内进行实质性试点4。这标志着建设工程担保已从探索实
15、践阶段进入到强制推行阶段。美国保证担保制度经过了一百多年的发展，已日趋完善和成熟，对中国建筑行业有以下启示： 4.1 提供强制性法律保证是推行工程保证担保制度的基础。虽然我国已出台建筑法 、招标投标法 、 担保法和保险法 ，各地也相应出台一些地方性规定，但在工程担保实践中，缺乏对出现的纠纷进行技术鉴定和责任确定的权威机构，也缺乏强制性监督机制及违约惩罚机制。从美国的情况来看，法律赋予的强制性是工程保证担保顺利实施的前提条件，如政府规定公共项目必须实行保证提供；其次有相关的组织机构如政府管理部门和各类行业协会配套实施。 4.2 加强建筑业对工程保证担保重要性和必要性的认识。美国的保证担保制度起源
16、于减少公共项目的风险，由于在转移风险方面产生了巨大的作用，许多私营业主也主动要求承包商提供保证担保。而目前我国工程建设各方的风险意识均不强，常常是为了履行程序，未能从工程风险管理入手，降低和转移风险。资料表明，美国工程项目的投保率达90以上，国内工程项目投保率低于30。树立有关各方的风险意识，将利于我国工程保证担保制度的推进。 4.3 不断完善保证担保市场体系建设。美国保证担保制度的作用与成熟完善的市场体系是分不开的，如建立合理的工程招投标制度，健全的组织机构等。美国的保证担保行为有保证担保协会及中介机构，为保证担保制度的实施提供良好的环境与服务，如提供信息、行业培训和建立关系等。同时联邦和州政府对保险公司严格管理，建立完善的作用体系，对承包商的信用及时跟踪记录，及时公开发布。 4.4 结合实际有针对性地开展保证担保业务。提供保证担保的范围有投标、履约和付款三种，但担保人和被担保人可以因项目的不同而有所变化，业主和总承包商可以相互担保。在美国，一般是总承包商为业主提供担保，但在中国可以有所不同，例如就民工工资拖欠问题，原因复
