劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定

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1、劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定谢增毅3通说认为,劳动法以劳动关系为主要调整对象。学者一般认为,劳动法是“ 调整劳动 关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。 ”1我国著名民法学者史尚 宽先生认为:“ 劳动法为关系劳动之法,详言之,劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。 ”2将劳动法的调整对象界定为调整劳动关系以及与劳动关系密 切联系的其他社会关系固然无误,但所谓的“ 与劳动关系密切联系的其他社会关系 ” 都是 从劳动关系衍生出来的,对此类社会关系的调整也是为了保证劳动关系的正常运行。因 此,劳动关系是劳动法的基本调整对象。遗憾的是,我国劳动法 和劳动合同法 均

2、未 就劳动关系的含义作出规定,造成实务中劳动关系的认定以及劳动法适用的困难。3因此,劳动关系的内涵及其判断标准仍是劳动法理论和实务的一个重要课题。一、 劳动关系的内涵:雇员的从属性劳动关系乃由传统的雇佣关系发展而来。雇佣关系属于民法的概念,在工业社会初期,雇佣关系的法律调整主要是私法的范畴。从大陆法系主要国家民法典的内容来看,雇 佣关系长期受到民法的调整。例如, 1794年普鲁士普通法 第869条、 第894条将雇佣 契约界定为“ 有关劳务给付行为之契约 ”, 1811年 奥地利民法 第1151条将雇佣契约规 定为“ 关于劳务给付之有偿契约 ”; 1896年 德国民法典 及1911年 瑞士债法

3、 都对雇佣 契约作出了详尽的规定。 德国民法典 在第611条至第630条规定了“ 雇佣契约 ”,第611条规定,因雇佣合同,允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务,另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。41971年 瑞士债法 作出重大修订,将原来的“ 雇佣契约 ” 修订为“ 劳动契约 ” 。在“ 劳4731234中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。 关怀、 林嘉主编: 劳动法 ,中国人民大学出版社2006年版,第5页。 史尚宽: 劳动法原论 ,上海正大印书馆1934年版,第1页。 我国2008年公布的 劳动合同法实施条例(草案) 第3条曾经将劳动关系界定为:

4、“ 用人单位招用劳动者为其 成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。 ” 但正式公布的 劳动合同法实施条例 删去该规定。 德国民法典 ,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第231页。动契约 ” 时代,国家制定了劳动保护法规,使雇主负担公法上的义务,以保护劳动者;将劳 动契约社会化,制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进 而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等等。5 德国民法典 虽然保持了雇佣契约的概念,但在民法典之外,规定了大量有关劳动保护的特别法,例如集体合同法 、解雇 保护法 等。因此,尽管雇佣契约和劳动契约存在密切联

5、系,二者的标的均为劳务;但从 雇佣契约的法律调整向劳动契约的法律调整的转变过程看,劳动契约和雇佣契约已有很 大的不同。 “ 劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关 系,提供职业上之劳动力,而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约,可称为从属的雇 佣契约 ” 。6可以看出,劳动契约之于雇佣契约的特殊性在于雇员之从属性;反之如果契 约双方地位平等,则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要,直接适用民法之雇佣合同 规则即可。因此,劳动契约源于雇佣契约,但超越雇佣契约。 德国虽然在民法典中规定了雇佣契约,但劳动法调整之劳动关系与雇佣关系的区别 也是明显的。德国学者认为,劳动法是关

6、于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关 系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。7这个定义指明了劳动法调整对象的本质特征及其与雇佣关系之关系。 概括而言,笔者认为,劳动关系具备三个特征:从内容看,劳动关系以劳动给付为标 的,这点使得劳动关系区别于加工承揽等以劳动成果为给付内容之民事关系;从当事人地 位看,劳动关系强调当事人双方的从属关系,这点使得劳动关系不同于当事人地位平等之 传统雇佣关系;从主体身份看,劳动关系乃雇员和雇主之关系,劳动关系的主体具有特定 性。 当然,劳动法调整之劳动关系的判断非常复杂,由于劳动关系和雇佣关系(劳务关 系)的标的同为劳务,劳动关系和雇佣关系的边界越来越

7、模糊,在许多国家,主要通过立 法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念,特别是如何判断“ 从属性 ” 的存在,以此 来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。劳动关系的认定和劳动法的适用 就主要演变为如何界定雇员和雇主的概念8和明确雇员和雇主的边界。二、 雇员(劳动者)的定义和认定标准的比较考察(一)德国对雇员的认定 在德国,一般认为,雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位 为他人(雇主)提供劳动给付的人。9对于雇员的概念,劳务提供者的人身依赖性仍然是 实质性的内容,由此可以区分劳动关系和民法典第611条所包含的独立的劳务关系。判57劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定

8、 谢增毅56789黄越钦: 劳动法新论 ,中国政法大学出版社2003年版,第5 - 6页。 史尚宽: 债法各论 , 1960年初版, 1981年台北第5次印刷,第277页。 德 W 杜茨: 劳动法 ,张国文译,法律出版社2005年版,第1页。 为了表述的方便,本文将劳动关系的主体表述为雇员(employee)和雇主(employer) ,根据各国的习惯,有时使用 “ 劳动者 ” 的概念,在本文中如无特别说明,雇员和劳动者均指受雇于雇主的劳动关系另一方当事人。 同注7引书,第16页。断雇员身份的主要标准是人身依赖性而非经济依赖性。10因此,在德国法上,对雇员的 从属性的判断主要着眼于人身依赖性。

9、 (二)日本对劳动者的认定在日本,学界一般认为,作为劳动法对象的劳动者,从事的不是一般劳动,而是具有从 属性的劳动。对“ 劳动从属性 ” 的理解,多数认为是“ 人的从属性 ” 与“ 经济的从属性 ” 的 复合。 “ 人的从属性 ” 即“ 实行劳动的过程中,劳动者处于服从使用者支配的地位,同时劳 动时间、 地点、 内容等由使用者单方决定 ”;“ 经济从属性 ” 是指“ 劳动者的经济社会地位以 及签订契约时契约内容的被决定性等。 ” 多数学说还认为,“ 劳动从属性 ” 是基础,是核心, 在其之上还应该附加“ 组织的从属性 ”,即“ 从属于企业的组织体系中 ” 。11可见,在大陆法系国家,对“ 劳动

10、者 ” 概念强调的重点是其从属地位,强调雇员的依赖 和受支配的地位,但不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同。 (三)美国对雇员的认定在美国,通过立法和判例产生了“ 雇员 ” 认定的许多原则和规则。根据公平劳动标 准法案(FairLabor StandardsAct),雇员是指“ 被雇主雇用的任何人 ” 。12而雇主的定义是“ 直接或间接的为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人 ” 。13成文法的规定较为简单和模糊,雇员身份的认定主要依赖判例法。法院在判例中,根据普通法的原则 形成了所谓“ 经济现实标准(economic reality test)”,在判断雇员身份时通常需要考虑以下 因

11、素: (1)受“ 雇主 ” 控制的程度; (2)“ 雇员 ” 对设备和材料投资的程度; (3)“ 雇员 ” 分享 利润和承担损失的机会; (4)工作所需要的技术的程度; (5)双方关系的持续时间; (6)“ 雇员 ” 所提供的服务作为“ 雇主 ” 业务不可分割的一部分的程度。14当然法院在判定某一个人是否是雇员时必须综合考虑以上因素,但判断的核心标准是“ 控制 ” 标准。如果一 个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制,可以认定劳动关系存在,如 果一个商业机构对自然人的工作情况缺乏有效的、 普遍的控制,那么根据公平标准法 案 就难以认定“ 雇员 ” 身份的存在。 在美国,与雇员相对

12、应的概念是“ 独立合同人( independent contractor)” 。15独立合同人是美国法律中的一个概念,系指与企业之间签订合同约定在自己的工作场所利用自 己的设备和雇员完成特定的工作,企业支付其报酬的工作者。独立合同人不是雇员。 (四)英国对雇员的认定在英国,在判例和学理中也区分雇员(employees)和独立合同人( independent contrac2tor)。雇员和雇主之间建立的是劳动关系(employment relationship) ,而独立合同人依照服67 比较法研究 2009年第6期101112131415同注7引书,第17 - 18页。 田思路、 贾秀芬:

13、契约劳动的研究 日本的理论与实践 ,法律出版社2007年版,第77页。FLSA3 (e) (1) , 29 U. S . C. A.203 (e) (1).FLSA3 (d) , 29 U. S . C. A.203 (d). 马克 罗斯汀等: 劳动法 ,西方出版公司(Mark A.Rothstein, Charles B.Craver, Elinor P.Schroeder, ElaineW.Shoben,Employment Law, West, 2005, p. 331)。 同注14引书,第331页。务合同(contract for services)而工作。16二者的区别较为明显。与美

14、国法类似,雇员和独立合同人在保险和福利待遇、 工资和税收、 替代责任(vicarious liability)、 安全、 合同条款等方面有很大不同,特别是在就业安全权利方面,差别甚大。17在如何判定雇主和雇员之间的劳动关系上,英国的法院也发展了类似美国的判断标准理论。法院的判断标准包括“ 控制标准(control test)” 、 “ 组织标准(organization test)” 以及“ 多重标准(multiple test)” 。在早期,法院主要运用“ 控制标准 ” 判断雇员的身份。该标准的基础是,雇主是否不仅可以控制工作的结果,还可以控制工作的过程。如果雇主对工作的方式和内容施加了大量

15、的控制,则可以认定劳动关系的存在。由于单一的“ 控制标准 ” 有时无法反映劳动关系的本质,因此,法院发明了所谓的“ 组织标准 ”,考虑产业的现实。法官认为,在劳动关系中,雇员作为企业的一部分而受雇,而且雇员的工作是企业不可或缺的一部分,但在劳务合同(contract for services)中,尽管工作仍然是为了企业而做,但并没有融入企业之中,仅仅只是附属(accessory to)于企业。18由于单一判断标准的局限性,英国在判例中逐渐产生了“ 多重标准(multiple test)” 的判断规则。在判定卡车司机是否是雇员的判例中,19法院认为至少要考虑三个因素才能判断该司机存在劳动关系。第

16、一,“ 雇员 ” 必须同意以其技能换取工资;第二,存在雇主“ 控制 ” 的因素;第三,合同的规定之于“ 劳动合同(contract ofservice)” 的条款一致。随后的判例中法院认为,判断雇员的核心要素是某人是否“ 为了自身从事业务( in business on his own account)” 。20该标准也称为“ 风险标准( risk test)” 。法院认为,问题的核心是谁承担盈利或损失的风险,如果雇主承担风险,则主张权利者将视为雇员,否则不被视为雇员。21因此,法院在判例中形成了“ 控制标准 ” 、 “ 组织标准 ” 、“ 风险标准 ”,与美国一样,法院仍然需要综合考虑以上因素判断雇员身份的存在。从以上雇员的定义和认定标准的考察中可以发现,各国在认定