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1、 2011年一级建造师辅导讲义建设工程法规及相关 知识1Z301000 建设工程基本法律知识考点 1-1：建设工程法律体系（+2）1、法律体系的基本框架（1）宪法及宪法相关法“组织”法、选举法、国籍法、自治法；（2）民法商法：合同法、物权法、公司法、招标投标法；（3）行政法“行政”法、环境影响评价法、房地产管理法、规划法、建筑法；（4）经济法：统计法、土地管理法、标准化法、节约能源法等；（5）社会法“劳动”法“安全”法； （6）刑法；（7）诉讼（民事诉讼法、刑事诉讼法）与非诉讼程序法（仲裁法。2、法的形式（1）在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。（2）法的形式有7 类：a、宪法：我国最高
2、的法律形式，也是建设法规的最高形式。b、法律：全国人民代表大会（基本法律、全国人民代表大会常务委员会（一般法律）制定的。 只能制定法律的包括：国家主权；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域、特别行政区、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强 制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度。c、行政法规：国务院制定（特征“条例” ，如建设工程质量管理条例 建设工程勘察设计管理条例。d、地方性法规：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定（特征“地名+
3、条例” ，如内蒙古*条例 。 在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，较大的市（省、自治区的人民政府所在地的市；经济特区所在地的市；经国务院批准的较大的市）也可以制定地方性法规，报省、自治区 的人民代表大会常务委员会批准后实施。自治区的自行条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例 和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后实施。e、部门规章：国务院各部、委制定的法律规范性文件（特征“规定” “办法” 。f、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定（特征“地名+规定” “地名+办法” 。g、国际条
4、约：也是法的形式，除条约外还包括公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。3、法的效力层级（1）宪法至上（2）上位法优于下位法 a、由高到低：宪法、法律、行政法规； b、地方性法规，高于本级和下级地方政府规章；c、省、自治区制定的规章，高于本行政区域内较大的市制定的规章；d、自治条例和单行条例作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规作变通规定 的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。e、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。（3）特别法优于一般法：当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。（4）新法优于旧法：新法和旧法对同一事项有不同规
5、定时，新法效力优于旧法。（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况a、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常 务委员会裁决。b、行政法规之间的类似问题，由国务院裁决。c、地方性法规、规章之间不一致时： 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致时，由国务院裁决。d、法规与法律规定
6、不一致时，不能确定如何适用的，由全国人民代表大会常务委员会裁决。法律的效力低于宪法，但高于其他的法。（6）备案和审查：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的 30 天内，依照立法法 的有关规定报有关机关备案。4、建设法律、行政法规和相关法律的关系（1）建设行政监督管理是行政法律关系的重要组成部分；（2）建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分，特点：a、权利和义务关系；b、平等主体之间的关系；c、主要是财产关系（人身关系较少；d、保障措施是补偿性和财产性（惩罚性和非财产责任不是主要的民事商事责任形式。（3）建设社会关系是社会关系的重要组成部分。【P8 页案例要点】（1
7、）行政法律关系：建设单位与审计局之间建立了行政法律关系。（2）民事法律关系：承包单位和建设单位之间建立了民事法律关系。（3）审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以 当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。【典-1】 建设工程安全生产管理条例属于（）【典型考题】A法律 B行政法规 C地方性法规 D行政规章【典-1】 北京市招标投标条例属于（）A法律 B行政法规 C地方性法规 D地方政府规章【典-1】地方政府规章由（）制定。A全国人大 B省、
8、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定C国务院各部、委 D省、自治区、直辖市的人民政府制定【典-1】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由（）裁决。A国务院 B制定机关C全国人民代表大会常务委员会 D该机关所在的省、自治区、直辖市的人民政府【典-1】以下效力最高的是（）A法律 B行政法规 C地方性法规 D地方政府规章【典-1】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（。 A当事人可以约定以审计结论作为合同的结算依据 B审计结论与合同价款不一致并不必然影响合同效力C审计结论任何时候都不能作为合同案件的判决依据D合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据【典-1】按照上
9、位法与下位法的法律地位与效力，下列说法中错误的是（。A建筑法高于建设工程质量管理条例 B建设工程质量管理条例高于注册建造师管理规定 C建设工程安全生产管理条例高于建设工程施工现场管理规定D北京市建筑市场管理条例高于河北省建筑市场管理条例【典-2】关于建设民商事法律关系的特点，下列说法正确的是（。A该法律关系主要是财产关系 B该法律关系主要是人身关系C该法律关系是平等主体之间的关系 D该法律关系是主体之间的民商事权利和民商事义务关系E该法律关系的保障措施具有补偿性和财产性【典-2】某施工企业中标省人民医院门诊楼工程项目， 工程完成后审计机关对其进行审计， 做出审计结论。 对此过程 中产生的法律关
10、系，下列说法正确的是（。A该施工企业与医院之间是民事法律关系 B该施工企业与医院之间法律地位平等C审计机关与该医院之间是民事法律关系 D审计机关与该施工企业之间是行政法律关系E审计机关与该施工企业之间法律地位不平等考点 1-2：建设工程法人制度（+12）1、法人：指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（1）法人应当具备四个条件：a、依法成立（必须经过法定程序； b、有必要的财产或者经费；c、有自己的名称、组织机构和场所；d、能够独立承担民事责任。（2）法人的法定代表人是自然人。法人以它的主要办事机构所在地为住所。（3）法人的分类：企业法人和非企业法人（行政
11、法人、事业法人、社团法人。a、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格；b、有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；c、具有法人资格的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人资格的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。（4）建设单位一般应当具有法人资格，但也可能是没有法人资格的其他组织。2、企业法人与项目经理部的法律关系（1）项目经理部不具备法人资格。项目经理是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是 施工企业内部的岗位职务。（2）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应
12、当由施工 企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。【典型考题】【典-1】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货， 施工合同没有按期完成，则建设单位可 以要求（ ）承担责任。A施工单位 B项目经理部 C材料供应商 D项目经理【典-1】某施工合同约定由施工单位负责采购材料， 合同履行过程中， 由于材料供应商违约而没有按期供货， 导致施 工没有按期完成。此时应当由（ ）违约责任。A. 建设单位直接向材料供应商追究B. 建设单位向施工单位追究责任，施工单位向材料供应商追究C. 建设单位向施工单位追究责任，施工单位向项目经理追究
13、D. 建设单位不追究施工单位的责任，施工单位应向材料供应商追究【典-2】下列关于法人的表述中，正确的是（。A企业法人分为企业法人和事业法人B机关法人从设立时起具有法人资格，无须经专门机构核准登记 C企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 D企业法人分立、合并，应当向登记机关办理登记并公告E企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担考点 1-3：建设工程代理制度（+23）1、代理的概念和特征：代理是代理人于代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为（请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。2、代理的种类：委托代理、
14、法定代理和指定代理。（1）委托代理：委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。（如：工程监理合同；项目经理作为施工企业 的代理人；总监理工程师作为监理单位的代理人；招标代理机构）（2）法定代理：法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监 护人是他们的法定代理人”（3）指定代理：指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。3、代理行为的设立（1）不得委托代理的建设工程合同（依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得 代理：建设工程承包活动不得委托代理。a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位
15、将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。b、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为a、一般的代理行为，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人（也属于委托代理），也不要求必须由具 有律师资格的人担任，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托。b、但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构，必须满足下列条件：营业场 所和相应资金；相应专业力量；技术、经济等方面的专家库。招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。（3）民事法律行为的委托代理a、可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。4、代理行为的终止（1）委托代理的终止a、代理期间届满或者代理事务完成； b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；c、代理人死亡； d、代理人丧失民事行为能力； e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。（注意：被代理人死亡不是委托代理终止的原因）（2）法定代理或指定代理的终止a、被代理人取得或者恢复民事行为能力；
