司法考试民诉易错题

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1、民诉中易错题解析民诉中易错题解析1、2003 年 8 月。设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了 40 台电脑。协议约定乙 公司于 2004 年 1 月 31 日之前交货，甲公司予 2004 年 3 月 15 日之前付清贷款。乙公司按 期向甲公司交付了 40 台电脑，但甲公司只在 2004 年 3 月向乙公司交付了 29 台电脑款，其 余 11 台电脑款一直未交付。2005 年 1 月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利患， 法院受理了此寒。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的 解答，下列哪些选项是正确的? A甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件

2、的 B该反诉应该在答辩期届满之前提出 C反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取 D该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理 【解析】本题中，主要考查的是反诉的提起相关问题。反诉是指在诉讼程序的进行中， 本诉被告针对本诉原告向法院提出旨在抵销、吞并或者排斥其诉讼请求的独立的反请求。 反诉除了应当符合诉的一般特征外，还应当同时符合下列要求：(1)反诉需要由本诉的被告 向本诉的原告提出。(2)反诉须在本诉进行中提出，即应当在一审期间提出。具体来讲，应 当在举证期限届满前提出，因为反诉是要与本诉合并审理的，只有在一审期间提出才可以 适用，否则如果在二审中提出反诉并合并审理，将剥夺对反诉判决

3、的上诉权，有违两审终 审制。根据民事诉讼意见第 l84 条的规定，此时二审法院应当根据当事人自愿的原则 就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。(3)反诉须向受理本诉的人民法院提出， 并且受诉法院对反诉应当有管辖权。(4)反诉与本诉必须适用同一诉讼程序，只有本诉钮诉 适用同一诉讼程序，才能将二者合并审理。(5)反与本诉之间必须具有牵连关系，这里所说 的牵连性 只要求提起反诉可能实现对本诉诉讼请求的抵销、吞并或者排斥即可，不必要求二者必须 具有事实上或者法律上的联系。本题中，首先，甲公司对乙公司提起的反诉是本诉的被告 向本诉的原告提出，甲公司的起诉在主体上是符合反诉条件的；其次，根据民事诉

4、讼法 第 24 条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，而 甲公司与乙公司设立予同一行政区域内，因此，甲公司的反诉在管辖上是符合反诉条件的； 最后，甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，其提起的反诉可能对本诉的诉讼请求产生抵 销的效果。因此，甲公司的反诉在牵连关系上是符合反诉条件的。选项 A 是正确的。根据 民事诉讼证据规定第 34 条的规定可知，反诉应该在举证期限届满前而不是答辩期届满 前提出。因此，选项 B 是错误的。根据国务院诉讼费用交纳办法第 l8 条的规定，反诉 所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取。因此，选顼 C 是正确的。在本题中，乙公司 按约于 2

5、004 年 1 月 31 日前向甲公司交付了 40 台电脑，但甲公司有 ll 台电脑款一直未交 付。予是,2005 年 1 月，乙公司起诉要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案后，甲 公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。根据民法通则第 136 条第(2)项的 规定可知，出售质量不合格的商品未声明的案件适用出售质量不合格的商品未声明的案件适用 l 年的诉讼时效期间年的诉讼时效期间，再根据民法 通则第 l37 条的规定可知，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根 据本题中提供的信息，乙公司子 2004 年 1 月 31 日前交付电脑，可推定甲公司知道或者应 当知道权利被

6、侵害的时间应当从 2004 年 1 月 31 日起算，但由于题目朱提供甲公司准备提 起反诉的时间，因此，无法判断甲公司的反诉是否已超过诉讼时效。但根据民事诉讼意 见第 153 条的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明 无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此，不论甲公司的反诉是否超过了 诉讼时效，法院都应当受理其反诉，如经审理查明确实超过了诉讼时效，且无中止、中断、延长事由的，法院则应当判决驳回诉讼请求。选项 D 是错误的。 2、关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的? A双方当事人的基本情况 B案由 C诉讼请求 D证据和证据来源 【解析】根据

7、民事诉讼法第 ll0 条的规定，起诉状应当记明下列事项：(1)当事人的姓 名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定 代表人或者主要负责人的姓名、职务；(2)诉讼请求和所根据的事实与理由； 3)证据和证据来源，证人姓名和住所。由此可知，选项 A 中的“双方当事人的基本情况” ， 选项 C 中的“诉讼请求” ，选项 D 中的“证据和证据来源”都是民事诉讼法规定的起诉状 应当记明的事项。因此，选项 ACD 正确。而案由是指人民法院对诉讼案件所涉及的法律 关系的性质进行概括后形成的案件名称是由人民法院决定的，原告起诉时的起诉状不需要 填写案由。因此，选项 B 错误

8、。 3、甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承 担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的? A该主张构成了反诉 B该主张是一种反驳 C该主张仅仅是一种事实主张 D该主张是一种证据 【解析】 民事诉讼法第 52 条规定，原告可以教弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或 者反驳诉讼请求，有权提起反诉。反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告向 本诉的原告提出的旨在抵销或吞并其诉讼请求的一种独立的反请求。在本题中，甲公司的 诉讼请求是要求乙公司交付货物，乙公司则主张合同无效，并且应由甲公司承担合同无效 的法律责任。也就是说，如果

9、乙公司此种主张能够成立，自然能够起到抵销或吞并甲公司 要求其交付货物的诉讼请求的效果。可见，乙公司的主张构成了反诉，而并非是一种事实 主张，更不是一种证据。因此，选项 A 正确，选项 C、D 均为错误。同反诉相同的是，反 驳也是民事诉讼法赋予被告用以对抗原告诉讼请求的一种诉讼权利。然而，反诉与反 驳具有明显的差异：(1)反诉是一种可以独立存在的诉，具有诉的性质，能够起到抵销或吞 并本诉愿告诉讼请求的效果，而反驳则是一种具体的诉讼行为，不是一个独立存在的诉； (2)反诉具有相对独立性，即使原告撤回本诉，也不会影响反诉的存在，而反驳则不同，一 旦原告撤回起诉，反驳也就失去了意义；(3)反诉的目的在

10、于抵销或吞并原告的诉讼请求， 对原告也提出了独立的反请求，丽反驳的目的只是否定原告的诉讼请求，没有独立的诉讼 请求。结合本题，乙公司的主张能够起到抵销或吞并甲公司诉讼请求的效果，即使甲公司 撤回要求乙公司交付货物的诉讼请求，乙公司向法院主张合同无效且应由原告甲公司承担 合同无效的法律责任的主张也能够独立存在。由此可见，乙公司的主张构成反诉，而不是 反驳。 4、下列关于诉讼时效，说法正确的是：（ ） A民法上实行意思自治原则，那么，对于诉讼时效的适用与否以及如何适用，也可以由 当事人来约定 B诉讼时效也适用于物权请求权 C债权请求权都适用诉讼时效 D法院不可以主动援引诉讼时效 【解析】根据最高人

11、民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(以下 简称诉讼时效规定)第 2 条：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、 预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。 ” ，可知，诉讼时效属于强制性规则，不允 许当事人约定变更。故 A 选项错误，不当选。根据诉讼时效规定第 1 条可知，诉讼时效仅适用于债权请求权。故 B 选项错误，不当选。根据诉讼时效规定第 1 条，诉讼时 效适用于债权请求权，但并不是所有的债权请求权都适用诉讼时效。比如诉讼时效规定 第 1 条规定，支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的 企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付

12、出资请求权，都不适用诉讼时效。故 C 选 项错误，不当选。根据诉讼时效规定第 3 条的规定，：“当事人未提出诉讼时效抗辩， 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 ”可知 D 选 项正确，当选。 5、甲煤厂与乙火电厂签订了一份煤炭买卖合同，规定该年 6 月 1 日甲方向乙方交付煤炭 1000 吨，乙方于 7 月 1 日之前将购煤款 200 万元划拨到甲方账上，并由丙科技开发公司提 供保证。乙方收到煤炭后发现品质不符合合同约定的要求，在和甲方协商未果的情况下向 法院提起诉讼。在法庭审理过程中甲方提出反诉，要求乙方支付拖欠的货款。结合案情， 以下说法正确的是：（ ）

13、A法院应追加丙公司为反诉的共同被告 B若丙公司申请参加诉讼，法院可以列丙公司为第三人 C法院应追加丙公司为第三人 D若丙公司申请参加诉讼，法院可以列丙公司为反诉的共同被告 【解析】无论丙公司的保证是一般保证还是连带保证，根据最高人民法院关于适用(中华 人民共和国担保法)若干问题的解释(以下简称担保法解释)第 125、126 条的规定，在 债权人只起诉债务人的情况下，法院不能依职权强行追加保证人参加诉讼，所以 AC 选项 错误。根据担保法解释第 127 条的规定，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉 的，保证人可以作为第三人参加诉讼。因为此时若债务人败诉，则保证人很可能就要承担 赔偿责任，因此

14、许可其作为无独立请求权第三人参加诉讼，所以 B 选项正确。 6、甲以乙拖欠买卖合同价款拒不归还为由，向法院起诉乙。本案经一审法院审理后，判决 甲胜诉，上诉期内双方都没有提出上诉。判决生效后，乙申请再审，法院经审查决定再审。 再审过程中，乙提出反诉。参照案情，法院的以下做法不恰当的有：（ ） A裁定驳回乙的反诉 B将乙的反诉与甲提出的本诉合并审理 C判决驳回乙的反诉 D就反诉进行调解，调解不成的，告知乙另行起诉 【解析】ACD。 民诉意见第 184 条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼 请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼 请求或反诉进行调解，

15、调解不成的，告知当事人另行起诉。这是为了保护反诉人的审级利 益。根据民事诉讼法第 186 条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生 法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定， 当事人可以上诉。本案中再审适用一审程序，当事人可以上诉，因此不存在当事入侵害审 级利益之虞，法院可以受理反诉并合并审理。 7、根据以下材料，回答 14 题。乙是 A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从 A 市甲 处借了 50 万元人民币，购买了一批建材，并销售给了 B 市的丙，约定价款为 60 万元人民 币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在 A 市。后来，甲要求乙还钱

16、，乙说因为丙没 有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付 50 万元。 2-1 如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理?（ ） A甲对乙的债权未到期 B甲向 A 市的法院起诉 C乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权D甲以乙的名义起诉 2-2 假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?（ ） A乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 B乙在诉讼中是无独立请求权的第三人 C如果参加诉讼，就处于共同原告的地位 D乙在诉讼中处于共同被告的地位 2-3 在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列说法正确的是哪 些?（ ） A次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张 B债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起 诉 C债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担 D债权人请求人民法院对次债务入的财产采取保全措施的，应