《浅议劳动能力鉴定与司法审查的冲突与平衡》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅议劳动能力鉴定与司法审查的冲突与平衡（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、浅议劳动能力鉴定与司法审查的冲突与平衡浅议劳动能力鉴定与司法审查的冲突与平衡张春雷引言引言黄某诉工艺品公司工伤保险待遇纠纷案的启示黄某诉工艺品公司工伤保险待遇纠纷案的启示（一）案情简介（一）案情简介黄某系一工艺品公司保安，其右肱骨上段在一次交通事故中粉碎性骨折并植入钢板，后在公司值班过程中因履行职责与公司员工发生冲突，被推搡后造成黄某右肱骨上段粉碎性骨折术后钢板断裂。经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为九级。后工艺品公司向福建省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定请求，经鉴定，黄某劳动功能障碍九级。本案经仲裁裁决后，工艺品公司不服并诉至法院，同时提交司法鉴定申请，认为黄某在本次受伤之前，已因
2、事故导致其右肱骨上段粉碎性骨折，本次受伤只是导致其原骨折术钢板断裂，而前次受伤才是导致其九级伤残的根本原因，但厦门市及福建省劳动能力鉴定委员会只是对黄某手臂的丧失劳动能力程度进行鉴定，而未能明确是哪次受伤导致其构成伤残，无法客观反映出黄某因本次受伤所造成的损害，因此要求对黄某因被推搡所导致的丧失劳动能力程度进行鉴定。对此，黄某提交鉴定异议书，认为福建省劳动能力鉴定委员会已经对黄某的劳动能力丧失程度作出了最终的鉴定结论，因此不应批准工艺品公司的鉴定申请。（二）启示（二）启示本案中，福建省劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论书载明：根据工伤保险条例第 26 条的规定，本鉴定结论为最终结论。上述条款
3、内容为：申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起 15 日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。但是，当事人在诉讼中对该“最终结论”提出异议并申请司法鉴定时，法院能否予以准许？对于这一问题，首先需要明确劳动能力鉴定的法律性质。一、劳动能力鉴定的法律性质一、劳动能力鉴定的法律性质准行政确认行为准行政确认行为劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。1综合劳动能力鉴定的特征，其法律性质应为一种准行政确认行为。（一）劳动能力鉴定程序的
4、行政行为倾向（一）劳动能力鉴定程序的行政行为倾向1.劳动能力鉴定申请单方性和效力先定性从劳动能力鉴定程序来看，劳动能力鉴定具有行政行为所具有的法律特征。2在劳动能力鉴定的申请上，作为鉴定申请方，劳动者或其直系亲属、用人单位、工伤保险机构均无权自行委托鉴定机构，不能自由选择鉴定机构，而是只能向特定的鉴定机构即作出工伤认定决定的劳动部门所在的设区市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。当事人对劳动能力鉴定结果持有异议的，可在收到鉴定书后 15 日内，直接向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定请求。如果当事人未在法定时间提出重新鉴定申请，则设区市劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论就生效，且该鉴定结论对劳动能力
5、鉴定委员会本身、申请人、用人单位和其他国家机关都具有约束力。在工伤保险中，劳动能力鉴定的效力先定性表现为经办机构及用人单位应根据鉴定结论支付相应补偿或赔偿款项。2.劳动能力鉴定内容的行政确认性从劳动能力鉴定行为内容上看，劳动能力鉴定的直接对象为是否构成伤残、伤残等级，构成何种劳动功能障碍和生活自理障碍，是否因日常生活和就业需要而安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器，确认停工留薪期，确认工伤复发是否需要治疗、是否完全丧失劳动1工伤保险条例第 22 条第 1 款。2龙建霖：论劳动能力鉴定的法律性质及相关问题 ，载中国劳动2007 年第 1 期。能力等法律事实。1由于对上述法律事实的确认实
6、际上确定了双方在工伤或养老保险或劳动合同制度中的法律地位和权利义务，因此，劳动能力鉴定实际上更多的是一种行政确认行为。（二）劳动能力鉴定异于行政行为之特点（二）劳动能力鉴定异于行政行为之特点在以前的制度设计之下，劳动能力鉴定的性质被界定为具体行政行为。劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知(劳部发1995309 号)第 81 条规定：劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。随着实践的发展，劳动能力鉴定属于具体行政行为的观点已被工伤保险条例修正，不能提起行政复议或行政诉讼，因此笔者认为劳
7、动能力鉴定并不完全具备行政行为的特征。1.劳动能力鉴定委员会人员组成的非行政性工伤保险条例第 24 条规定了劳动能力鉴定委员会的构成。根据该条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。因此，虽然劳动能力鉴定委员会的办事机构一般设在劳动保障行政部门，但从其人员组成看，包含多个相关部门人员，因此劳动能力鉴定委员会并非由劳动保障行政部门直接设立，故其地位不属于行政部门的内设机构。2.劳动能力鉴定行政复议之缺失行政复议是运用
8、行政机关系统内部的层级监督关系,由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为,以保护相对人合法权益的行1蔡盛、王瑞山、工肖尤：劳动能力鉴定制度之完善以工伤保险条例为中心展开 ，载中国司法鉴定2009 年第 3 期。政救济方式。1工伤保险条例第 26 条对不服鉴定结论的再次鉴定申请作出了规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起 15 日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此，对第一次劳动能力鉴定结论不服的，只能申请再次鉴定。同时，
9、 工伤保险条例第 53 条关于职工和用人单位与工伤保险管理机构工伤争议的处理问题中，排除了当事人就劳动能力鉴定申请行政复议和提起行政诉讼的权利。二、劳动能力鉴定与司法审查之冲突二、劳动能力鉴定与司法审查之冲突对于接受再次申请的劳动能力鉴定委员会作出的最终结论，当事人在诉讼过程中又对伤残等级申请司法鉴定，法院是否应当予以准许？（一）劳动能力鉴定与司法鉴定之抉择（一）劳动能力鉴定与司法鉴定之抉择学界对此问题存在两种不同观点。一种观点认为，由于劳动能力鉴定结论源于行政法规的规定且取得过程较其他鉴定结论规范、严格，实践中法院在审理工伤赔偿案件时，对劳动能力鉴定结论的审查通常只进行形式审查并作为认定案件
10、事实的依据，对当事人提出重新鉴定的申请原则上不予准许，否则将违反工伤保险条例所规定的“省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是最终结论”的终局鉴定程序规则，有损工伤保险条例的稳定性，最终损害的是法律的尊严与权威。2另一种观点认为，劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是劳动争议案件中的重要证据。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （法释200133 号，以下简称证据规定 ）明确了证据应当在法庭上出示, 由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。因此, 法院对于包括劳1仝蕾、陈良刚：论行政复议中调解程序的优化 ，载行政法学研究2009 年第 1 期。2董军：商榷：对劳动能力鉴定结论不能进
11、行司法审查 ，载中国劳动2009 年第 7 期。动能力鉴定结论在内的所有证据当然有权通过当事人的质证进行审查, 决定是否采信。1而且， 工伤保险条例中关于劳动能力鉴定委员会再次作出的鉴定结论是最终结论的规定仅适用于行政程序，对司法程序并无约束力，因此当事人在进入诉讼程序后仍可申请对劳动能力鉴定的内容申请司法鉴定，法庭应予以准许。（二）本文观点（二）本文观点劳动能力鉴定结论对司法鉴定之排斥劳动能力鉴定结论对司法鉴定之排斥笔者同意第一种观点，即法院不能在诉讼中另行委托鉴定机构进行司法鉴定。理由如下： 第一，由于工伤的劳动能力鉴定是由国务院以行政法规的形式授权劳动能力鉴定委员会实施的，劳动能力鉴定委
12、员会应当事人的再次鉴定申请作出的鉴定结论为最终结论，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，涉及劳动能力鉴定的问题应优先适用工伤保险条例 。第二，司法鉴定与作为工伤赔偿案件中必经程序的劳动能力鉴定结论有很大的差别。工伤赔偿作为工伤保险法律制度的重要内容，具有其特殊性，与一般民事赔偿有着不同的适用范围，赔付依据、方式和标准。因此司法鉴定和劳动能力鉴定虽然都属于鉴定结论，但二者又有着明显的不同，不具有相互替代性。第三，根据民事诉讼法第 72 条的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由法院指定的鉴定部门鉴定。 工伤保险条例对劳动能力鉴定委员会的劳动能
13、力鉴定职能作出了明确授权，劳动能力鉴定委员会是法定的劳动能力鉴定部门。因此，人民法院在审理中对于伤残程度已经劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的情况下，不应再委托其他司法鉴定机构重新鉴定。第四，劳动能力鉴定的“最终结论”仅适用于行政程序而对诉讼程序没有约束力的说法缺乏依据。劳动能力鉴定是处理工伤案件的法定程序，其鉴定结论不论是行政程序还是诉讼1黄海：谈对劳动能力鉴定结论的司法审查 ，载中国劳动2009 年第 4 期。程序均应适用。对于工伤赔偿案件，如果当事人都不依法向相应的劳动能力鉴定机构申请劳动能力鉴定，而只等待进入诉讼程序后申请司法鉴定并获得赔偿这样的做法不符合工伤保险条例的规定，并且也导致劳
14、动鉴定委员会失去了存在的必要性。三、劳动能力鉴定与司法审查之平衡三、劳动能力鉴定与司法审查之平衡由于劳动能力鉴定也是当事人提交的一种证据，且在工伤赔偿争议案件中，鉴定结论会对工伤职工的赔偿标准产生影响。根据证据规定第 47 条第 1 款的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。因此，法院对于包括劳动能力鉴定结论在内的所有证据应当通过当事人的质证进行审查 ,以决定能否采信。虽然法院可以对劳动能力鉴定结论进行审查，但法律并未对其审查标准作出明确规定。笔者考虑可以参照有关对司法鉴定结论的审查标准对劳动能力鉴定结论进行审查。证据规定第 27 条规定：“当事人
15、对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 ”法院对劳动能力鉴定结论的审查可参照上述规定，在庭审质证中，如果发现劳动能力鉴定结论存在鉴定人无资质、程序违法或依据不足等缺陷的，法院应当准许当事人的重新鉴定申请。对于重新鉴定的鉴定机构选择问题，也存在几种不同的方式：一种方式是按照司法鉴定程序，由法院
16、委托司法鉴定机构对劳动能力鉴定结论的内容进行重新鉴定；另一种方式是当事人申请重新鉴定的,应由省级劳动能力鉴定委员会及时重新作出鉴定结论。1笔者倾向于第二种方式，其不仅可以维护劳动能力鉴定的权威性，而且也保证了鉴定结论的正确性。由于目前劳动能力鉴定结论的书面内容较为简单，因此为了平衡省级劳动能力鉴定结论的终局性和法院对鉴定结论的司法审查，劳动能力鉴定制度应当有所完善。四、劳动能力鉴定制度之完善四、劳动能力鉴定制度之完善以与司法鉴定相衔接为目标以与司法鉴定相衔接为目标对于劳动能力鉴定制度的完善，一种意见是废除原有劳动能力鉴定机构的设置，将该项鉴定委托司法鉴定机构来解决；另一种意见是完善现有劳动能力鉴定制度，保证鉴定结论的证据属性。2笔者认为，鉴于劳动能力鉴定的准行政确认性质，在目前的体制下，因其涉及工伤职工的赔偿标准、工伤认定决定等,对当事人的权益和具体行政行为都会产生关键影响。故现在废除现有劳动能力鉴定机构而委托司法鉴定机构来
