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1、1再论合宪性审查权力关系网的拓扑 与制度变迁的博弈公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。-G.F.黑格尔一、引言在中国宪政发展史上，2002 年 12 月也许将被理解为一个重要的转折点。这个月初召开的纪念现行宪法实施 20 周年大会，使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题，显示“维护宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景，
2、法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待1.到 2003 年 4 月下旬，恰巧有两个涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。一是有关部门隐瞒非典型肺炎（SARS）的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件，包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、特别权力对人权的影响等一系列宪法性问题。二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件，包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政措施与人权保障、公正程序原则、地方2政府规章的罚则制定权、特别权力对人权的影响、处理平等与合理差异之间关系的标准等
3、一系列宪法性问题。这两个典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义（constitutionaljustice）的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体2，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。相比较而言，孙志刚案中涉及的各种制度（警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦）的改革虽然更复杂艰巨，操作起来更需要时日和统筹兼顾的仔细安排，但由于责任的所在、问题的根源都比较容易确定，在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待，何况城乡分治格局早就难以为继，恢复关于移居权的宪法条款也已经水到渠成，所以结
4、果是这个事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口3.在非典型肺炎的疫情趋缓之后的 5 月 14 日，毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由，根据现行立法法第 90 条第 2 款的规定，采取公民上书的方式，向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982 年颁布的行政法规城市流浪乞讨人员收容遣送办法是否符合宪法的建议。个人按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断，对中国属于石破天惊的创举，立即在社会舆论界激起了强烈反响，吸引国内外大众传媒给予持续性关注4.三位公民的上书行动不仅富于勇气，而且充分展现了制度知识和实践理性-当事者以各自的名义提出合宪性审查的建议，可以排
5、除群众运动所难免的情绪化影响、促进围绕制度建构的良性互动，并通过个别性诉愿的方式增强宪法保障程序的司法色彩；而把审查的对象从地方问题转换到全国行政法规，既能避免曲解事件的语境背景，又能减少中间环节从而提高宪法判断的层次和影响3力，还有机会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。正因为三位公民的建议有理有节、合情合法，所以立法机构的有关方面在 6 月初曾一度表现出颇积极的姿态5.但是，不知基于什么考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟没有做出正式的反应。在这种状况下，国务院法制局自行启动了修改规定的作业，并在 6 月 16 日举行了新的城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）的专家听
6、证会。两天后，国务院常务会议决定废除 1982 年城市流浪乞讨人员收容遣送办法并原则通过了新的救助管理办法草案6.这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧；到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村”（杨万里桂源铺）。政府这样顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。然而在法律界以及上书的三位公民中，似乎或多或少还存在着遗憾。因为这样的主动修改虽说也是一种宪法保障举措，其中的残缺和非正式性也的确情有可原，但无论如何，它实际上却回避了对违宪问题进行审查和判断的正式程序，使借助孙志刚案提供的契机在立法法第 90 条规定的基础上进一步确立合宪性审查
7、的制度或先例的良好愿望最终落空了。可以说，借助政治的有利形势促成宪法委员会或宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程，有待法律人继续通力合作。本文的目的首先是要从权力的网络性结构内部的“拓扑”（topology；相互连接组合的形态）以及现行制度的原则、逻辑的角度来分析导致功亏一簧的事态的前因后果，侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制，现实政治中斗争和妥协的4具体现象以及个人行为及其深层动机所导致的偶然变卦均不收进视野之内。另外，本文还探讨在目前的条件下怎样才能真正建立起合宪性监督和宪法保障的机制的问题，包括合宪性审查中的一些具体的规范以及操作程序的设计。二、合宪性审查在中国的条件和经
8、验为了落实宪法第 5 条第 2 款关于宪法最高效力的规定以及第 62 条第（2）项、第 67 条第（1）项关于宪法实施的监督的规定，2000 年制定的立法法第 90 条、91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序7.根据这两个条文，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关
9、的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触之处的场合，向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。严格说来，立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是，尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴，根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙，即使最高法院也只是享有审查要求权而
10、5已，是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务，最高法院连提出审查要求的权利也不具备；实际上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。其次要注意到，全国人大专门委员会审查的结果如果认为对象法规有与宪法抵触的内容，并不径直做出法规违宪的判断，而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。换言之，对法规是否违宪、如何归责等问题作出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制
11、也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。更重要的是第三点，只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形，可以说，真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下，其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例，那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从
12、立法的逻辑，并不以宪法解释为基础。尽管如此，我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第 90 条第 2 款所提供的操作性杠杆之后，企事业单位、社会团体以及个6人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。除此之外，2001 年 8 月 13 日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释（法释200125 号）8也提供了另一条操作性杠杆，使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引，可以在一定范围内受理人权诉讼9，进而在审理具体案件（特别是行政诉讼）的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上，在“宪法司法化
13、”的呼声影响下，已经出现了一些真正意义上的人权诉讼，甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如，被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理，并在 2002 年 4月 25 日开庭审理10；对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动，是随时有可能转化成宪法诉讼的11.从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在宪法保障机制方面，除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，例如前面提到的三博士上书，此外还包括
14、五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议12，主要是根据现行制度向立法机构诉求，以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式（privaterightsmodel）13合宪性审查的提诉，例如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件14，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的；迄今为止，从基层法院到最高法院的四级司法机构，均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程7序进行的集团诉讼，也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能15.这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经
15、验，公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求，建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备、而且是完全成熟了（甚至可以说开始出现烂熟的迹象）。那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况，即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现，关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格；但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满，甚至出现滥诉的现象。仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一直居高不下、信访
16、的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出，对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。但是，这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外，也可以通过具体的制度安排（例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等）来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说，正因为社会中存在不满情绪的高压，才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量，特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任，对违宪现8象的审查容易出现以下窘境：（1）要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任？如果回答是否定的，那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变，不然在其他方面的过错责任制就难以为继-人们会质问，既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容，凭什么制裁普通的违法行为；如果回答是肯定的，那么就要确定由谁
