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1、超市超市“进场费进场费”不等于商业贿赂不等于商业贿赂超市”进场费”不等于商业贿赂l 何然一提到超市的”进场费”,人们就会联想到当下在许多行业中存在的”交费潜规则”,例如,到某些学校上学要交”赞助费”,到某些医院做手术要送“润刀费”,等等.”潜规则”的存在对法治环境造成了污染,甚至可以纳入商业贿赂的范畴.那么,超市“进场费”是否属于商业贿赂?应该如何看待超市“进场费”以及应该如何对其进行规制?笔者以为,这是一个涉及法治原则的问题,而且对这个问题的认识确实存在需要澄清之处.一,超市”进场费”属不属于商业贿赂:一个小案例2006 年 1 月,福建省建阳市一位推销员黄某与某超市签订了一份陈列销售协议.
2、该协议规定,超市每月按商品销售额的 10%提取利润;此外黄某每季度还要向超市支付 300 元的”进场费”.黄某在交付了第一季度的”进场费”之后,即被当地工商局查获.工商执法人员认为,在商品交易中,任何假借“进场费”,”赞助费”等名目暗中或账外收取财物均构成商业贿赂行为,该超市向供应商收取”进场费”,一不公开,二不入账,属于典型的商业贿赂.据此,该工商局在 6 月 23 日作出处罚决定:认定黄某与超市的行为构成商业贿赂,遂依据反不正当竞争法第二十二条的规定,对双方当事人分别处以 1 万元罚款,并没收超市收受的 300 元”进场费”.黄某对于认定其行贿的处罚决定深感冤枉.其实,超市收取”进场费”的
3、问题早在多年前就引起了人们的关注.上海市在 2002 年率先出台了关于规范超市收费的意见,规定超市收费应当本着”公平合理,公开约定,公平规范”的原则,不得向供应商收取不当费用,或硬性摊派;对于违反法律,法规的行为,工商行政管理部门和其他行政管理部门应当依据反不正当竞争法,合同法等现行法律,法规给予处罚.但是随后在 2003 年,上海市就爆出了轰动全国的”家乐福收费事件”.在该事件中,上海多家大牌炒货企业对家乐福超市收取的高额”进场费”感到不满,遂联合与家乐福谈判,但是未能取得成果.此后,上海炒货行业协会也曾多次尝试与家乐福进行沟通,但均未得到回应.于是,上海炒货行业协会麾下的炒货企业从 200
4、3 年 6 月 14 日起集体停止向家乐福供货,造成双方对峙并引起社会关注.最终经过协商,家乐福与上海炒货行业协会于同年 7 月达成了协议.在协议中,家乐福同意不再增加新的”进场费”项目,同时对一些争议比较大的”进场费”项目进行调整.“家乐福收费事件”发生之后,超市的”进场费”等零售商业活动中存在的不规范问题引起了各级政府的关注.自 2005 年开始,许多地方政府都出台了针对性的规范性文件,2006 年,商务部会同公安部,国家税务总局,国家工商总局,国家发展改革委员会制定了零售商供应商公平交易管理办法.这些规范性文件都要求加强对超市收费行为的规制,而且在各种规制措施中,按照商业贿赂行为对超市收
5、取”进场费”进行处罚似乎成了主要的做法.毫无疑问,超市乱收”进场费”的行为既不合法,也不合理,但是其是否属于商业贿赂行为,或者中国人民大学法学院博士研究生.参见中国保健协会网 http:/ 2008 年版,第 423424 页.2010?第 5 期说,政府管理部门是否应该按照商业贿赂的有关规定对其进行规制,则是值得讨论的问题.特别是对缴纳”进场费”的供应商来说,将其行为定性为”行贿”,确实让他们难以接受.笔者认为,笼统地把超市”进场费”划入商业贿赂的范畴,并不符合我国有关法律规定之立法本意.1993 年颁布的反不正当竞争法第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品.
6、在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处.经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中问人佣金.经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐.接受折扣,佣金的经营者必须如实入帐.”该法第二十二条还规定:”经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收.”国家工商总局1996 年颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条规定:”商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方
7、单位或者个人的行为.”由于上述法律规定直接使用了”贿赂”概念,并没有给出具体的界说,而且其规定是与刑法相衔接的,所以我们在解释”商业贿赂”概念时可以借鉴刑法的有关规定.我国刑法第一百六十四条就”对公司企业人员行贿罪”作出了如下规定:”为谋取不正当利益,给予公司,企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役”.由此可见.商业贿赂行为的基本特征之一是”为谋取不正当利益”.如果缺少”为谋取不正当利益”的行为构成要件,经营者为销售或购买商品而进行的给付就不应属于商业贿赂的范畴.商业贿赂所谋取的不正当利益,可以包括使经营者规避市场的公平竞争和获取优于其竞争对手的竞争优势.在上述案例中,推
8、销员黄某向超市支付”进场费”是为了让自己的商品在该超市销售,谈不上”为谋取不正当利益”.实际上,该超市并非仅对黄某一人收取”进场费”,因此黄某不可能因交付”进场费”而获得特殊的竞争优势.另外,超市之所以能让黄某支付”进场费”,是因为超市对黄某来说是一种重要的销售渠道.而其成为重要渠道的前提,首先就要有足够的消费者光临.假如黄某提供的产品质次价高,超市仅仅因为其支付了”进场费”而选择与之交易,那么超市中就会充斥劣质产品,就会造成消费者的流失.届时,超市对供应商就会失去吸引力,”进场费”这笔额外收入也就无从谈起了.理性的超市一般不会单凭”进场费”来决定允许哪些供应商的货物进场.行贿与受贿是贿赂行为
9、的组合双方.行贿者行贿是为己方谋取不正当利益,而受贿者受贿是为对方谋取不正当利益.无行贿便无受贿.黄某交付”进场费”的行为不能构成行贿,超市收取”进场费”的行为也就不能构成受贿.当然,就像在任何一个领域的交易中都可能存在商业贿赂现象一样,在超市与供应商的交易中也可能存在商业贿赂,而且也可能是以”进场费”的形式出现.假如黄某交付”进场费”是为了让超市不允许其他同类产品在该超市销售从而获得特殊优待,那么其行为就可以构成商业贿赂.但是,我们不能简单地把超市”进场费”等同于商业贿赂.因此,笔者不赞成笼统地依照商业贿赂的规定来解决超市乱收”进场费”的问题.二,超市”进场费”应如何规制:一个新思路为了补偿
10、超市协助供应商进行促销活动所产生的额外成本,或者为了获得超市那紧缺有限的货架空间,供应商向超市支付一定”进场费”是合理的.但是,”进场费”过高则不仅会限制上游产业的发展,而且会最终损害消费者的利益.因此,政府必须通过法律手段对超市收取”进场费”的行为进行规制.有的管理者似乎已经形成了通过反不正当竞争法中规定的打击商业贿赂的手段来规制超市收取”进场费”行为的思维模式.然而,反不正当竞争法的有关规定主要是为了防止经营者采取贿赂手段获得优于竞争对手的竞争地位,从而直接损害竞争者的利益.在超市收取”进场费”的现象中,不是谁201O?第 5 期400曩00 曩一 0|:ll,一i.Vii.is;llt
11、一 50tt;lli 曩 000t0.;i|i.li:i|ifi:.;iiii|一 j-liii|iii试蝰蔡麓t 婀一 0 每00 蛰叠 0_一.;.;.j.;-;rE.iL;|j1ltt不交费谁受到歧视,而是交费本身就是歧视待遇.换言之,直接受到损害的主要是被索取”进场费”的供应商,而非供应商的竞争对手.因此,运用打击商业贿赂的手段来规制超市收取”进场费”行为并不符合反不正当竞争法关于商业贿赂的立法本意.当超市与供应商处于平等谈判地位时,超市并不能让供应商支付不合理的”进场费”;只有当超市在谈判中所处地位明显优于供应商时,超市才能迫使供应商接受不利条件.换言之,交易中存在的相对优势地位才是
12、对正常市场竞争造成破坏的根本原因.不过,超市具有相对优势地位并不必然导致对市场乃至社会造成损害.例如,有些具有相对优势地位的超市并未利用其优势获取不合理的利益.因此,我们必须对超市收取”进场费”的行为进行具体分析.只有那些超出合理范围并对市场和社会造成损害的”进场费”才是禁止的对象.在此,不妨借鉴外国的一些做法.第一次世界大战结束之后,连锁店在美国如雨后春笋般兴起.它们通过从厂商手中大量购人货物而获得额外折扣,从而向下游客户提供廉价商品,使那些传统的小型零售商的生存受到严重威胁.为了应对这一问题,美国国会于 1936 年通过了罗宾逊一帕特曼反价格歧视法案,该法的主要目的是要规范那些大型零售商的
13、行为,禁止其利用相对优势地位来压低进货价格,从而挤垮那些无此优势的中小零售商.由于该法案具有防范垄断的功能,所以被视为美国反垄断法的组成部分.法第二条规定:”商人在其商业过程中,在国内对同一品质,数量,等级的商品,通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣,补贴,广告劳务费故意进行歧视,或为了破坏竞争,消灭竞争者,以低于其竞争者的价格出售,或以不合理的低价出售,是非法的.”这些做法属于滥用优势地位实行价格歧视的行为.至于具体经营者的行为是否构成这种滥用优势地位的行为,该法案要求对具体案件进行具体分析,只有在证明存在实质性竞争损害的情况下才能认定.在大型超市兴起之后,上述规定同样适用于超市收取“进场费
14、”的行为.由此可见,美国主要是通过反垄断法的手段来对超市的收费行为进行规制.德国,法国,日本等国的相关法律中也有类似的规定.笔者认为,将超市收取”进场费”视为滥用相对优势地位的垄断行为加以规制,确有合理之处.所谓相对优势地位,通常是指市场主体在具体交易当中,相对于交易相对人来说具有更为有利的地位,即相对于交易相对人的经济优势地位.与其他类型的市场优势地位不同,相对优势地位的界定是基于市场主体与其交易相对方的关系,而不是基于与其竞争者的关系.具有相对优势地位的市场主体,在交易当中一般比其交易相对方更有能力确定交易条件,甚至在极端情况下可以迫使相对方接受其提出的苛刻交易条件.滥用相对优势地位能够比
15、商业贿赂更加准确地说明超市收取”进场费”行为的本质.目前,我国反垄断法对于滥用相对优势地位行为尚无明确规定,而是采用了语义比较模糊的”滥用市场支配地位”的说法.不过,无论”市场支配地位”是否包括相对优势地位,按照上述思路解决超市”进场费”问题都符合反垄断法第一条规定的立法宗旨,即”为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法.”因此,超市滥用优势地位收取”进场费”的受损害者可以依据反垄断法提起诉讼,而反垄断执法机关也可以依据相关规定对超市发起调查.不过,确定某超市收取”进场费”的行为是否构成滥用优势地位,必须遵循反垄断法中的合理性原则.笔者建议,判断超市收取”进场费”是否合理的标准是:第一,超市是否具有相对优势地位;第二,超市收取的”进场费”是否会导致实质性损害.此外,笔者建议,我国对反垄断法进行修订时应对滥用相对优势地位行为作出明确的规定.f 编辑:李娜 1菲利普?阿瑞达,路易斯?卡普洛着:反垄断法精析(第五版),中信出版社 2003 年版,第 908909 页.尚明主编:反垄断法理论与中外案例评析,北京大学出版社 2008 年版,第 414 页.史际春着:反垄断法理解与适用,中国法制出版社 2007 年版,第 153154 页2010?第 5 期
