地方政府融资平台设立和运行中的法律问题探析

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1、甘 肃 金 融GANSU FINANCE201012G A N S UF I N A N C E地方政府融资平台 设立和运行中的法律问题探析中国人民银行庆阳市中心支行杨正荣 地方政府融资平台的快速发展对金融危机时期保增长、扩内需、调结构、惠民生发挥了积极作用，但由于地方政府融资平台贷款总量激增，负债率高、财务不透明、管理不规范，银行难以监控其资金运用，也难以全面掌握地方政府总体负债状况和偿还能力，信贷风险日益加大。同时，监管部门对融资平台信贷资金已进行整顿，个别融资平台资金供给必将受到限制，或将由于资金链断裂使得信贷风险凸显。因此，深入细致地研究地方政府融资平台设立和运行中的法律问题，对进一步

2、规范和引导银行业金融机构开展针对地方政府融资平台的信贷业务，防范融资平台贷款的法律风险，支持地方经济持续、快速、健康发展具有重大的理论意义和现实意义。本文以甘肃庆阳市的情况为例进行了调查分析，提出了防范融资平台贷款法律风险的建议。地方政府融资平台的基本情况地方政府融资平台，是指各级地方政府出资设立，通过划拨资产或以财政补贴、政府担保作为还款承诺，为地方建设发展筹集资金，用于提供公共产品或准公共产品的企业或事业法人。根据银监会2010 年 7 月 20 日第三次经济金融形势通报会上的通报，截至 6 月底，全国地方政府融资平台数量已超过 8200 多个，总债务 额 达 到 7.66 万 亿 元 ，

3、 同 比 增 长 了70.4%，其中，项目借款主体不合规，财政担保不合规，或本期偿还有严重风险（ 贷款挪用和贷款做资本金 ） 的贷款，占比 23%。从甘肃庆阳市的情况看，截至2010 年 8 月底，庆阳市的政府融资平台有 6 家，其中市级 1 家，县级 5 家，均属事业单位，比照企业管理。都属“非经营性政府投融资平台” ，其特征是所经营的项目本身不产生收益或自身收益不足以偿还全部贷款本息，政府财政全额归还贷款本息或财政归还自身收益还贷差额部分的本息，贷款主要以收费权、经营权为质押标的的新型权利质押担保方式。目前庆阳市地方政府融资平台贷款余额 19.149 亿元，占全市金融机构各项贷款余额的13

4、.54%，其中中长期贷款 17.079 亿元，占全部平台贷款总额的 89.19%，8 年以上的占到了 70.94%。中长期贷款主要集中在交通运输等基础设施和城区生态能源建设等领域。贷款在约定还款期限内都统计在正常贷款项目中，还款来源主要为财政收入和项目收益。其中城建类融资平台，其还款来源主要依赖政府财政；高速建设类融资平台，其还款来源主要依赖交通收费、采矿权收益和投资企业的现金分红。分县市情况看，金融机构授信的地方政府融资平台市级 1 家，即市经济发展投资有限公司，省国开行和市农发行各对其授信 5 亿元和 5.3 亿元，目前总资产 17.5亿元，全部为国资局整合市直行政事业单位固定资产；总负债

5、 10.75 亿元，其中银行贷款 9.39 亿元，从华能公司等拆借资金 1.36 亿元。从 2006 年成立至 2010 年 8月累计融资 15.209 亿元，融资项目涉及“三农” （ 抗旱保苗应急 ）、煤炭开发、城区生态能源建设、能源基地配套设施建设和市区道路建设等 5 大类。金融机构授信的地方政府融资平台县级共 4 家，即西峰区城市建设投资有限责任公司、宁县天润经济发展投资有限责任公司、镇原县拓力经济投资有限责任公司和华池县城市建设投资有限责任公司。这 4 家公司全部由农发行授信，共发放融资平台贷款 9.759 亿元，目前注册资本共 9480 万元，总负债9.759 亿元。地方政府融资平台

6、 设立和运行中的主要法律问题（一 ） 不能独立承担民事责任。根据 公司法 的基本原则，公司应具有独立的法人财产，并能够以其全部财产对公司的债务承担责任，而公司的股东则仅以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任。但是在政府投融资平台领域，这些原则难以落实，尤其是在非经营性政府投融资平台贷款中，由于其所建设或者经营管理的项目是公益性项目，没有足够的经营收入和还款来源，需要政府财政承担还款的责任，这就造成了公司的有限责任与实际财政兜底的无限责任冲突，这也成为“非经营性政府投融资平台贷款”的主要法律风险。从调查情况看，严格的讲，庆阳市的 6 家经投公司都是准事业单位，只是形式上是事业，当然更不是企业，说

7、到底，政府是最终还款人。（ 二 ） 非货币财产出资很难处置变现。根据 公司法 规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。而在不少的政府投融资平台的出资构成中，货币出资部分一般较少，大部分的出资均为非货币资产，甚至部分出资资产为城市的基础设施、行政部门的办公设施等。如庆阳市经济发展投资有限公司 （以下统称地方融资平台 ），就是划转 8 家单位资产 （ 国有理 论经 纬17G A N S UF I N A N C E甘 肃 金 融GANSU FINANCE201012土地、房产 ）

8、 作为注册资本 2 亿元，处置变现极难。企业的注册资金作为其开展经营活动的根本，是市场交易对手判断其资金实力和偿债能力的重要依据，如果企业的资本构成中的大部分资产难以处置变现，对债权人的保障程度就会相对比较低。况且地方政府融资平台虽具有法人资格，但其基本上由政府出资成立，具有各自的主管单位，管理层一般由政府领导兼任，其经营行为也大多为政府职能的延伸，因此，地方融资平台所拥有的权利兼具财产权和行政权的双重性质，很难转让，一旦地方政府和司法部门认为作为质押物 （基础设施、行政部门的办公设施等 ） 的权利为行政权，则面临无法履行合同的风险。（ 三 ） 公司法人治理不够健全。由于政府投融资平台的政府背

9、景，政府对其经营管理行为起着主导作用，政府有关部门为其实际的控制人。虽然从法律的角度看，其公司的法人主体资格在形式上没有问题，但公司的法人治理结构存在不够健全、经营管理难以完全按照市场化方式操作等问题。从庆阳市的情况看，市级融资平台的董事长由分管副市长兼任，县级的则由财政局分管局长兼任，并且“三会”（ 董事会、理事会、监事会 ） 合一，决策、执行、监督不分。尤其是财务管理比较薄弱，也不透明。另外公司职工的养老金、失业保险金、医疗保险金等还未及时向相关部门缴纳。（ 四 ） 项目建设手续完整性较差。国家对项目建设有着一系列较为严格的管理制度，必须齐备包括项目批准文件、土地批准文件、环保批准文件等一

10、系列的合法性手续。而具体到政府投融资平台所建设的项目合法性问题则主要体现在以下两个方面。一是项目法律手续不全。在当前市场环境下，在申请贷款之时，部分大项目的合法性手续往往没有完全齐备，存在尚未取得有效批文或有效批文不全，边建设、边报批等现象。如庆阳市华池县2010 年上半年实施县城南区开发项目，相关的项目批准文件、土地批准文件、环保批准文件还在申报之中，但项目建设已全面铺开。二是项目贷款用途较为模糊，银行难以具体界定项目。不少的基础设施建设项目，如城市基础设施、市政工程、公用工程等，可能存在比较模糊的边界，项目之间本身难以有效界定。再加上政府部门及项目公司在主观上都希望能够一揽子使用贷款，不具

11、体限制特定的项目，就可能造成贷款用途的合规性问题。华池县南区开发项目包括医院重建、学校搬迁、土地整理、老城改造、小区建设等多个用途，但在资金管理和使用上却是一揽子。（ 五 ） 相关担保没有法律依据。 物权法 、 担保法 仅对“公路收费权” 、“农村电网收费权”的质押物资格作出了较为明确的规定，至于地方政府融资平台权利质押中经常采用的“道路建设车辆通行费收费权” 、“土地出让收益经营权” 、“市政公用行业不动产收益” 、“特许经营权”等权利是否属于法定的权利质押范围，在相关法律中并无直接、具体的规定，只提到“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利” ，很模糊。事实上，大部分政府投融资平台项目贷

12、款除部分土地储备项目及城建项目使用土地使用权或者其他公司的保证担保外，一般只能以信用方式发放贷款。这一情况在大型公共基础设施项目上表现得更为明显，其建设资金需求大，借款金额大，但是项目建设本身难以形成有效的担保财产。为了解决政府投融资平台担保难以落实的问题，不少商业银行往往与经投公司之间签有协议，通常要求地方政府以政府信用为其出具诸如立法性文件、特许协议或其他保证还款的行政文件，也就是说第一还款来源主要还是依赖于政府财政兜底，由政府承诺在一定期限内分期回购 （ 租赁 ） 项目或用直接补贴方式偿还银行贷款本息。所以，当前财政兜底仅有政府财政部门的承诺，都没有纳入财政预算，地方政府对建设单位作出的

13、财政补贴承诺不符合 预算法，有些地方虽然除了有财政部门的承诺外，还经过同级人大决议把政府补贴资金列入财政预算，但其保障效果在操作中极弱。因为法律规定，政府不能对银行贷款提供担保，国家机关不得为保证人，所以没有法律的约束力。（六 ） 金融机构掌控贷款潜在风险较难。主要是由以下几方面的原因所致：一是政府负债透明度不高。地方政府的债务除了显性债务外，还有地主政府在其他对外担保、在金融机构的呆坏账、社保资金缺口、拖欠建筑施工款等隐性负债。由于隐性负债的存在，银行无法准确估量政府的真实负债量，对银行贷款的安全形成了一定风险。二是还款来源不确定性较大。目前，庆阳市接近 90%的融资平台贷款都是用于基础设施

14、建设，其第一还款来源多为区内土地出让收入、交通、医院收费等，而土地价格波动较大，交通、医院收费状况也存在一定的不确定性，再加之政府融资平台贷款期限较长，经济发展形势、利率变化预期、招商引资实际成果等都存在较大的不确定因素，对其履约还款来源影响较大。三是质权实现困难的风险。地方政府融资平台质押的权利因受特许经营、理 论经 纬18甘 肃 金 融GANSU FINANCE201012G A N S UF I N A N C E涉及公共利益等因素制约，能否转让需报请政府或有关部门审查批准，而权利的继受人资格也需经政府审查批准；此外，质权的实现除了依靠出质人的积极履行外，还要依靠地方政府和司法机关对质权

15、人合法权利的保护。但地方政府本是融资平台的实际控制方，其与融资平台具有共同的利益要求，而按我国司法体制，法院与同级地方政府在同一权力机构任命下开展工作，因此，质权实现存在现实困难。防范法律风险的措施（ 一 ） 推动立法或出台司法解释，完善权利质押制度。大多数地方政府融资平台已或将发生的风险源于法律规定的不完善或缺失，因此，应积极落实 2010 年 1月 19 日国务院第四次全体会议上温家宝总理讲话精神，除了相关部门尽快制定规范地方融资平台的措施外，还要积极通过立法或出台司法解释对相关事项做出新规定，从根本上防范此类质押的法律风险。（ 二 ） 严格约束出质人资格，强化地方融资平台自身建设。首先应

16、充分认识地方政府融资平台的特殊性及其所蕴含的风险，理性评估和选择出质人。出质人必须是政府设立的特大型企业或事业法人，其政府授权的职责和权利归属明确。其次，还要综合分析政府融资平台的管理水平、资本金来源和充足状况、杠杆率、或有负债、政府承诺支持等情况，确保地方政府融资平台具备正常的经营条件和持续盈利能力，防止“空壳”融资平台公司套取银行授信和贷款。第三，应督促有贷款的融资平台尽快健全法人治理结构，加强市场运作和资本运作，建议由政府有计划分期适当注入一些财政资金，增强平台公司自身造血功能，确保稳健运行。第四，拓宽融通资金的运用，既要投资基础设施建设，又要在引导经济结构调整上着力，在支持低碳经济、节能减排、科技创新上做文章，增强可持续发展能力。（ 三 ） 严格审核贷款合同，确保质押合同合法有效。首先，质押合同应包含法律规定的各种要件，做到要素齐全。其次，对以收费权、经营权等权利设质的，应要求出质人交付权利证书 （ 如管理部门批准收费的文件等 ），并应取得有权管理部门批准出质人用上述权利作质押担保的批文。再次，质押合同应进行备案或登记，这是权利质押生效