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1、民商分立合理性探究所谓民商分立，是指民事和商事单独立法，民法之外存在一个与之并列的独立的商法 部门，有独立的商法典。它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二 是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又 相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,民商分立的模式之所以至今 仍占支配重要地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据。 纵观现代采取民商分立体制的国家的国内立法，可以总结出民商分立体制具有四个特 点：（1）民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有 商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期
2、欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一 般要较民法为早。 （2）民法与商法的地位和效力不一样。民法是普通私法，或者说是调整 平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法 与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关 系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关 规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定” 。 （3）在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。 （4）在民商分立的内容 方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债
3、权、物权、亲属、 继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司 及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人 身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。 民商分立有其独特的根源，表现在以下两个方面： 第一，民商分立的经济历史根源。拉丁语中有句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律” 。 这一经典之词正是对商品经济与法律相互之间的关系高度概括。它表明：无论商品经济关 系在该社会的发达程度怎样，无论统治者对待贸易的观念怎样，只要有经济活动就有贸易， 只要有贸易就有统治者为调整贸易活动所采用的法律措施（商事法） 。这一事实，我
4、们无论 是从古代的罗马法律中，还的从近代商事条例中，或从各国商法典中均可窥见到。中世纪 时地中海海上贸易的繁荣、通向东方的商路的重新开放，极大的促进了沿岸诸城市商业的 发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为 在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆脱封建及 宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织。这种集立 法权与司法权与一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择。 商人集团订立的适用与商人内部的规约、习惯日积积累，渐成大观，这便是最初的商事法 律，一个新型的法律门类。 第二
5、，民商分立的理论根源商事法律规范与民事法律规范不可抹煞的区别性。商法的 调整对象是商事关系，是因商事交易而产生的财产关系，是商事主体（商人）从事各种商 业行为而发生的财产关系。这一调整对象与民法有明显的区别。具体表现为：（1）从法律 关系上看，民事关系是平等主体的公民之间基于各种民事活动而形成的社会关系之总称。 商事关系则是营利性主体给予营利活动而引起的经营性社会关系，其范围仅涉及双方有偿 的财产关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。 （2）从规范的公法性来看，民 法是纯私法，调整的是平权关系，商法则是以私法为主体，兼有公法性内容，调整的是平 权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范
6、体系，商法是以私法为主体，私法规范与 公法规法相结合的法律规范体系。鉴于现代经济的深刻变化，多数国家相继放弃了放任主 义立场，而在商事立法领域实行大规模的公法干预政策，其典型方式就是向商法输入刑法、 社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽了商法的领域。 （3）从规范的国际性来看，民法规范注重各国固有的传统，因而具有较强的地域性、民族性。而商法规范往往超越国 家、民族、地区的界限，在内容上具有明显的共同性和相容性，从而使其具有鲜明的国际 性。一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民” （商人）的法 律地位则取决于他所出的具体交易地点和场合。正因如此， “商法首先不断的开
7、辟使国内法 和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界 市场一样” 。除此之外，在规范的性质上、规则原则上、稳定性上，二者也有差别。 民商合一的立法模式在我国有很多弊病，不可能长久存在，必然会被淘汰。法典意义 上的民商合一论实质是“商法民法化”的表现，其实质在于以广义上的民法来全盘取代商 法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也 是行不通的。在理论上，民商合一论主张将商法融入民法之中，主要理由都是建立在传统 商法中的商人和商行为的否定上。他们认为，现代社会关系的“普遍商化” ，导致了商人特 殊身份的消失，营利性营利行为的
8、范围大大扩充，导致了商业的泛化。因此，商法独立于 民法的基础已不复存在。然而有两点值得注意：其一，现代市场经济的发展大大扩充了商 事主体及商事活动范围，诚如有人所言，现代社会几乎“物业非商” 。然而，随着人的普遍 商化和商业的泛化，本应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，怎么却要反其道而行之 取消商法呢？这显然不符合论者自证的推理逻辑。其二，民法本来就有其传统的作用领域 和范围，不应越俎代庖，取代商法的功能。如果说由于人的商化和商业的泛化就需要民法 调整，而不在需要商法，那么无异是在说现代社会的民法也在商化，客观地讲，无论社会 关系被如何地“普遍商法” ，绝不可能人人都是商人，民事主体与商事主
9、体仍然是泾渭分明； 无论营利性营利行为的范围如何泛化，决不会导致商事行为与民事行为的融合。在实践中， 即使是采取民商合一的国家，实质意义的商法也是存在的，民商合一的前提是承认民法商 法同时存在，只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立，但统一的结果往往是使得 本来就庞杂的民法典更为臃肿、凌乱。即便是形式统一也难以做到的，民法典往往不能将 商法的全部内容加以规定，而不得不制订单行商事法规。例如瑞士在其民法典之外制定有 保险、破产等单行的商事法规。因此，民法和商法事实上仍是“两张皮”的合而不一的状 态，在法律适用时仍被视为两个法律部门。民法和商法这种合而不一、形合实不合，甚至 连形合都不彻底的状
10、况，恰恰说明商法独立的必要性及民商分立的合理性。 选择民商分立的立法模式有其合理性，有诸多优点，对我国建设社会主义法治化国家 大有裨益。根据历史经验与现实状况，我认为我国商法宜采用“民商分立”的立法体制， 并以商法典和单行法并存的立法行式形成独立的商事立法部门。 民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。但民法与商法在其法律 表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，但 是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法 体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法也日益商事化，但商事化后的民法将具有更 强的生命力和适应性，
11、而不可能变成商法。 对民商分立的理解均不可能绝对化，不应影响商法规范的存在和发展。换言之，民商 分离并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。学者们在 探讨民商法的关系时，极易走向极端。现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的 范畴，即民商分立并不意为着并不需要制定一部鸿篇巨制的商法典，传统商法典的老化、 陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量商事单行法而存在是当代商事立法的重要表 现形式，也是民商分立的新形式。 我国对商事立法可采用商法典与商事单行立法相结合的方式。其中我们最需要重视的 是商事单行法的制定。因为，在我国，商法的独立应该是实质商法主义的独立，而不仅
12、仅 是形式商法主义（或法典意义）的独立。这主要是因为：商法的独立并不完全取决于有无法典，商法典功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。现阶段，我国的立法机 关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实 用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制 定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事 法律已趋完善。事实上我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不 过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。当然，我们也应该看到统一商法典的作 用；昭示商法的独立，理清商法的体系。商法典的制定，使商事立法在体系上更加完整， 在逻辑上更加严谨。它不仅有利于消除了商事单行立法所产生的立法重叠、冲突和空白现 象，而且也克服了单行立法法律体系松散、结构不严谨的弊端。 在现代商品经济日新月异的情态下，单纯采用商法典形式，不足以充分实现商法对经 济生活的调整。有鉴于此，我认为，我国在商法形式的选择上，既不应夸大商法典的作用， 单纯采用商法典形式，也不能否定商法典的存在价值，单纯采用单行立法形式，而应当在 充分考虑现实需要和适当借鉴西方立法经验的基础上，同时确定商法典和单行立法两种形 式，使商法典的稳定性与单行立法的灵活性有机结合起来，从而达到对现实经济的最充分 的调整结果。
