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1、法学研究? 年第!期术 思想。因此,民法“言必称罗马”是必 要 的,借鉴外 国经 验也是必要 的。但是,中国民法已经有了百年历 史,即使改革开 放后 的中国民法 学术发 展 也有 ?多年的历 史。有中国特色 的社会主义民法体系已经 基本建立起来,中 国特色 的民法学术体系也已经建立,当代 中国民法 学术已经基本成熟。因此,当代中国民法学术更 重要 的是 立足本国经验,突出本 国元素,在广泛借鉴各国立法经验和学术研究成果 的基 础 上不 断发 展,更加 繁荣。在这样 的基础上,还要 把中国民法学术中的 中 国元素推向世界,为 当代 中国民法 学术的对外输出贡献力 量。第四,广 泛 开展民法学 术
2、评论,敢 于开 展大 胆的 民法 学术批评。没有真正 的学术评论,就 没有真正 的学术 发 展。中国民法 学术的进 步有 赖 于严肃、认真的学 术批评。对此我有 几个建议#一是民法 学者 应 当敢 于进行学 术批评,敢于 指 出他人以及自己的学 术缺点,展 开真正 意 义上 的学 术争鸣,从而使不同的学术 观点在交锋中不断发展,推陈出新。二是应当建设一 支敢 于批评 的学术评论家队伍专门从事法学 学术 批评工作,对于 新学说、新著作敢于说三 道四、品 头论足,褒贬优劣。而 不是像现 在这 样,一 部法 学著作出版,一篇 法学论文 发表,作者就算功德 圆满,没有社会的评价,没 有社会的检验,没有
3、恰如其分的评论。这样会使新文、新著石沉大 海,无声无息,不能 更好地发 挥学 术作 用。客 观、公平的学 术评论还 能 帮 助读者对海 量 的法 学学术信息进 行筛选,有 利于发挥学术引 导作用,同时也能使低劣的作品得到批评和警醒。三 是建议法 学 刊物、法 律报纸 及法律网站专门开设法学评论专栏,登载 民法学术批评的文章,公开讨论有关的学术思 想、学术观点,甚 至评论学派、学者的成功与失败。被批评者应当勇 于面对批评,当然 也有权利 进 行 反驳,从而真正 活跃民法 学术气氛。如果 学说创立 者和学术评论家有 决心、有勇气并且 有 针对 性 地开展民法 学术 批评,相信当代中国民法 学术乃至
4、 法学 学术会更加蓬勃发 展,无愧于 时代对 中 国民法 学 术乃至法 学学术的期望和 重托。学科 内的争论与学科间的协力张明楷清华大学法学院教授%标题 中所称的学科,是指 法学二级学科。所 谓学科内的争论,是指一 个学科内部要 展 开学 派之争&所谓学科间 的协力,是指不同学科应 当共同努力、协同研究。当然,我并不 是说学科内不需 要协力,也不 意 味着学科间不需 要争论。首先,就学科内的争论,我谈点 自己的想 法。近 年来,我 一直提倡刑法学的学派之争。最基本的理由是,学派之争可以将理论研究引 向深人。一 方面,刑法理论对诸多具体问题的不 同看法,源 于基本立 场 的不 同。如果一位研究
5、者没有学 派 意识,便可 能 忽视 自己的具体观 点与基本 立场 的关系,进而 导致二者之间的 矛盾 与冲突。学派 的形 成会迫使研究者思考 自己采取了何种立场、属于哪种 学派,从而保持理论的一致性、协调性。另一方 面,学 派之争可以使各种 观点不断完善。学派之争必 然 意味着有 学 术批判。学术批 判不仅可以促使对方完善 自己的观点乃 至放弃不合理的观点,也能促进 批 判者反 思 自己的 观点,完善自己的理论。下 面就 与学 派之争相关的几个 问题谈点想法。第 一,学 派之 争需 要批判性 思考。学派 之争离不 开学术批 判。真正 的学术批 判,既包括批 判对方的观点,也包括自我 反思,亦即
6、,应 当是批判性思考。根 据美 国学者的研究,批判性思考 与非批判性思考之 间存在 如下特性上的差 异# %批判性思 考质 疑所 有 的想法,提 出探索性问题,并寻 找恰当的答案&非批 判 性思考接受中国法学研究之转型自己最初 的想法和他人 陈述 的表面 价值&? %批判性思考以诚待己,承认 自己所不 知 道 的事情,认识自己的局 限性,能看到自己的缺点&非批判性思考假装 自己知道 的比做的多,无视自己的局 限性,认为 自己的观点无差错& %批 判性思考把 问题和有争议的议题视为令人 兴奋的挑战&非批 判性思考把 问题和有争议的议题视为对自我 的损害或威胁& (%批判性思考 尽力 领会复杂性,
7、对其保持好奇 心和耐心,并准备花 时 间去解释 难题&非批判性思考对复杂性缺 乏 耐心,宁可 困惑不解 也 不努力 搞 明 白&) %批 判性 思考把判 断建 立在证据 而不 是个人喜好上,只要证据 不充分就推 迟判断&当新证据揭 示 出错误时,就修改判断&非 批判性思 考把判断建立 在第一 印象和直 觉 反应 上&不关心证据的数 量和 质量,并且顽固地坚 持自己的观点&! %批 判性 思考对他人 的思想感兴趣,因 而愿 意专心 地 阅读和倾听,即使往 往 不 同意他人 的观点&非批 判性 思考只关注 自身和 自己的观 点,因而 不愿意关注他人的观点&一 看 到不 同意 见,往往 会想“我 怎
8、么能够 反驳它”+ %批判性 思考认识到极端的观点无论是保守派 的还是 自由派 的%很少 正确,所以避免极端的观点,践行公正 性并 且 寻求平衡的观点&非批判 性思 考 忽视平衡的必 要 性,优先考虑 支持他们既成观点的看法&, %批 判 性思考 践 行克制,控制 自己的感情而 不是受 感 情控制,三思 而 后 行&非批判 性 思 考容易遵从 自己的感情和冲动地行动。对照上述,可以发 现我 国刑法学 界基本 上 只是 在从事非 批判性思考。例一#在 复杂 多变 的社会,一 些传统理论几十 年 不 变,而且 多数人认为传统理论是妥 当 的特 性 、?、) %。例如,在计划经济下将盗窃等罪 的保护
9、 法 益客体%界 定 为所 有权,在市场 经济下依然 维持这种 观点。可是,在所有 权 的各项权能相分离的现象极 为普遍 的市场经济下,只有将 占有本身作 为盗窃等罪 的保护法 益,才 能适 应财产关系复杂化的现 状。例二#刑法理论 界 不太喜欢争论问题,发 表商榷性论文 被视为例外现象,也几 乎 见 不到对一个 问题展 开持续争论的局面特性%。可是,科学 是在 不断 否定 的过 程 中发展 的,没有持续的争论就不 可能真正解决问题,也不 可能使学术繁荣。例三#有人认为 中国的四要件体系可以解决 ).以上的案件,德日的犯 罪论体系太复杂,不应 引进和借鉴特性(、+ %。可是,刑法关乎 每个人
10、的 生命、身体、自由、财产与名誉,应当特别精细,不 能有“差不 多就 行了”的观念。任何一个学 者,都不 能因为 自己的观点能 够 解决大 多数案件而感到自豪&只要意识到自己的观 点还 不能 妥当处理部分案件,就需 要 完善乃至放弃 自己的观点。例四#刑法学 界也 有批 判,但是 批判 者常常 自觉或 者不 自觉 地编 造 对方并不存在的缺陷,或者按照批判 的需要设定对方的观点&而且不 善于反 省 自己的 观点,在 自己的 观 点 确实存在 缺陷时,就避而不谈,或者以“有待研究”去敷衍,或者只是反 过来批判对方的 观点,甚 至 主 张通 过修改刑 法维 护 自己的观点特性?、!、, %。然 而
11、,一 个 不 反 省 自己观点 的 学 者 不可 能有 学术进步&单纯批 判与 指责对方理论的缺陷,并 不 能表明自己所坚持的理论就 是合理的。而受 到 批评的一方,必须 能够回应对 方提出的批评意见,要么说明 自己的理论并 不存在对方所提 出 的缺陷,要么改进、修正 自己所坚持的理论。任何一 位学 者都应 当意识到,自己的理论可能 是 不合理的&任何一方 对于他人提出的批 判意见,都应当怀有敬意和表示尊重。在法学 领域,虽然 形 式上 大多表现 为孤立 个人的研究行为,但这只是因为法 学需 要 价值判断而各人 的价值观并不相 同、法学观点无法被 实践 检验,而各人都主张 自己观点 的合理性所
12、形 成 的法学研究? 年 第!期表面 现象。实际上,法 学研究并非 一 种 独 白 的个别行 为,而是 需 要 对话 与沟通,需 要借鉴 与批评。所以,法 学研究也 是群体性的事 业,以各个人与他人 的对话与沟通、各个人借鉴 与批评他人的学术观点 的方式来从事群体性的事业。学术创新是 学者 的共同使命,学术繁荣是学者的共同意愿。但任何学 者都必须在 与 现 有 学说进 行对话和批评中进行学术 研究 与 创 新。满 足 于 现 有 的答案,就意味着现有学术成果 没有问题,因而 不可能有 学术创新 与 繁荣。所以,学术创新也好,学术繁 荣也 好,都是 学者们在 相互 批判 与借鉴观点 中实 现 的
13、。不难看 出,批 判性 思 考是 学 术团体共同从事学 术研究 的基本方式,是学术团体共同完 成学 术使命的必要手段。在法 学 界,虽然存在整体的反 思,但缺 乏个体的反 思&虽然 大 家都认为 法学 整体是落后 的,但几乎没 有人承认 自己的理论是落后 的。于是,整体的 反思 是无用 的,法学 整体依然 是落后 的。在我 看来,当前每个 学者最需 要 的是“以诚待己,承认自己所不知道 的事情,认识 自己的局 限性,能 看到 自己的缺点”。第二,应当承认、尊重受到批判 的观点和少数观点的学术价值。人们习惯于认为,如 果一个观点得 到了学界 的 广泛认同,没有受到批 判,这个观点就 是权威的、有
14、 价值的&很 多学者希望 自己的观点成为通说。其实,一个不 可 能或者不会受到 批 判 的观点,一 定只是讲出了最基本的常识,因而 没有什么价值。例如,通说认为,所谓 着 手就 是 指 开始实施刑法分则所规定的实行行为。在 中国的刑法学语境中,这一 表述 可谓千 真 万确,但没 有任何用处。因为 它只是告诉你#开始杀人时是故意杀人罪 的着手,开始盗窃时是 盗窃罪 的着手。问题是,如何判断“开始 杀 人”、“开始盗窃”通说什么也 没有告诉你。但凡超 出了最基 本常识的观点,总会受到批判。可是,只有 超 出最 基本常识范 围的 观点,才可 能具有价值。换言之,一个受 到批判乃至 多数人批 判 的观
15、点,反 而会具有 重 大价值。事实上,对 一种观点的批 判无疑是对该观点的重视,如 果一 种观点连 被批 判 的价值也 没 有,就说明它 没有任何意义。学术观点具有受批评的价值,才具有学 术 价值。即使是受到 多数人批 判 的少数观点,也 一定 是具有学 术 价值的观点。因为 这种 少数观点肯定对 多数人的观点构成了威 胁,而且可能言之 有理,才受 到多数人 的批判。概言之,即使被贴 上“少数说”标签 的学说,也有其形成的根据与妥当性。对一位学者 的学术 批评与对该学 者 的尊重 是完全一致的。年轻学者 总是喜欢批 判 权威 学 者 的观点,这是因为他仔细 阅读了权威学 者 的著作,尊 重 权
16、威 学者 及其观点。诚然,如果 学者的学术观点得到他人赞成,在 某种 意 义上当然 是好事。但是,如 果某位学 者 的学术 观 点 不能 获得他人 的批评,这位学者恐怕就难有 学术进步了。因为只有获得他人 的批评,才可 能使自己的学术 进 一 步完善和发 展。第三,尽管刑 法理论对 绝大多数问题的争论都不 可能 达成共识,但仍然需 要争论。在人文科学 的领域里,一个研究者提出种种问题与观点,肯定并不 独 立 于他的整个人格,因而也并不 独立 于他的家庭背 景、成长经 历、生活状态、社会地位、阅读范围、正 义感觉等。一个学者与另 一学 者 的任何一个方面 的差异,都可能 导致其对刑法 问题的看 法 不同,而不可能达 成共识。我深 深体会到,在刑法 学领域,一个学 者对某个观点所作的一 切论证,只能 得 到 同意该观 点的人的赞 成&不 管持此观点的 法 律人士如何论 证,持彼 观 点 的 法 律人士的 全 部 声 音只有 一 个“不”字。但是,说“不”的人必 然要讲出理由与根据,这对于双方都是有利 的。成文 法 的真实含义不只是隐藏
