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1、 我国刑法中教唆犯的两种涵义何 庆 仁X内容提要: 我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯, 它具有两种表现方式, 即狭义教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯, 它只具有从属性; 以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解释论上看, 我国现行刑法第29 条第 2 款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据; 从立法论上 看, 应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。关键词: 教唆犯 共犯从属性 间接正犯 立法模式共犯论历来被喻为刑法学中的/ 迷宫0;1 12教唆犯问题更是被视为这一/ 迷宫0里的/ 幽暗地带0,其涵义、 属性
2、、 处罚基础、 成立条件等, 无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第 29 条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广, 致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓, 而是力图在重新诠释刑法第 29 条规定的同时, 结合教唆犯的属性、 间接正犯的存立和立法模式的未来选择, 进行一次全新的尝试。一、 教唆犯的广狭理解我国现行刑法第 29 条没有明确规定教唆犯的定义, 刑法理论的通说认为/ 教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人0。1 22以此通说为基础, 学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣,其中, 尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。( 一) 教唆犯的/ 二重
3、性说0教唆犯的/ 二重性说0, 是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。/ 二重 性说0认为, 教唆犯既具有从属性, 也具有独立性。首先, 教唆犯具有从属性, 教唆犯毕竟是教唆/ 他人 0犯罪, 不能完全脱离正犯来论及教唆犯, 教唆犯/ 所构成的具体犯罪和罪名, 取决于实行犯所实施#45#X1 1 21 2 2高铭暄、 马克昌主编:5刑法学6, 北京大学出版社、 高等教育出版社 2000 年版, 第 181 页。日本学者西田典之在简要分析围绕共犯规定的若干争议后感叹:/ 围绕这些共犯规定的议论不胜枚举, 以致共犯论被比喻 为刑法学中的迷宫0( 参见 日 西田典之:5日本刑法中
4、的共犯规定6, 载 日 西原春夫主编:5日本刑事法的重要问题6第 2卷, 法律出版社 2000 年版, 第 122 页) 。我国也有学者毫不客气地指出, 修订后的我国刑法总则第二章中关于/ 共同犯罪0的第三节为/ 绝望之节0( 参见陈兴良:5历史的误读与逻辑的误导 $ $ 评关于共同犯罪的修订6, 载陈兴良主编: 5刑事法评论6第 2 卷, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第279 页) 。北京师范大学珠海分校法政学院教师。的特定犯罪, 没有抽象的脱离具体犯罪的共犯0。1 3 2其次, 教唆犯具有独立性, 教唆犯/ 具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据, 因而其构成犯罪并不取决于实
5、行犯是否实行犯罪。 01 4 2/ 在我国, 多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点, 但同时认为这种从属性不是绝对的、 无条件 的, 而是相对的、 有条件的。因此, 严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。 01 5 2之所以如此, 原因在于: 现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定/ 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚0, 这无疑是对/ 教唆犯0具有独立性的规定, 若认为教唆犯仅仅具有从属性, 就有背离实定法的规定之虞。不过, 虽然/ 我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者0, 大多数学者也都承认狭义的共犯( 特别是教唆犯) 具有独立性, 我国却同样极
6、少学者坚持纯粹的共犯独立性说,1 6 2因为/ 在强调罪刑法定主义、 要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日, 共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。 01 7 2无论在德国还是 在日本, 共犯独立性说都已经失去了一般的支持,1 8 2我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境: 仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞, 强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此, 一种在德、 日等大陆法系刑法理论中未出现过的/ 二重性说0, 在我国刑法学界悄然出现。尽管/ 二重性说0并无统一的表述, 大致有/ 抽象的二重性说0、 / 具体 的二重
7、性说0和/ 形式的二重性说0之别,1 9 2但是, / 二重性说0都主张教唆犯既有从属性又有独立性,在体现从属性上与世界刑事思潮相契合, 在表明独立性上与我国实定法的规定相适应, 这样, / 二重性说0似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面, 就很快占据了通说的地位!1102( 二) 对/ 二重性说0之反思 / 二重性说0存在的问题是: 缺乏立场! 教唆犯要么从属于正犯, 要么独立于正犯, 不可能既从属于正犯又独立于正犯。从属性说与独立性说是两种无论在任何方面都针锋相对的观点, 绝无调和之可能。/ 事实上, 凡是可能调和的, 国外学者都进行了调和, 但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说
8、 与共犯从属性说之间进行调和, 因为这种调和根本不可能。 01112/ 二重性说0总是误解从属性的涵义,或者以二重性的名义宣扬独立性的主张( 详见正文二) 。它不仅未能很好地阐明我国刑法中教唆犯的属性, 反而在教唆犯属性的迷思中渐行渐远, 将我们引入了一个更深的漩涡。那么, 面临着由现行实定法、 世界刑事思潮和我国刑法学者共同造成的这样一个漩涡, 我们究竟 应当如何寻找出路呢? 笔者认为, 最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场。即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第 29 条中规定的教唆犯真相, 还教唆犯理论以纯洁的本性。刑法第 29 条第 1 款规定/ 教唆他人犯罪的, 应当按照他在共
9、同犯罪中所起的作用处罚0, 正如/ 二1 3 21 4 2陈兴良:5刑法适用总论6上卷, 法律出版社 1999 年版, 第464 页。1 5 2赵秉志主编:5犯罪总论问题探索6, 法律出版社 2003 年版, 第 544 页。应当说明的是, 由于狭义的共犯即指教唆犯和帮助犯, 在论及共犯的属性时一般均将教唆犯和帮助犯合并在一起讨论, 故正文的引语中难免出现以上位的共犯包容下位的教唆犯之情形。1 6 2旗帜鲜明地主张教唆犯独立性说的我国学者非常之少, 余淦才教授的一篇论文比较有影响。参见余淦才:5试论教唆犯的刑事责任6,5安徽大学学报6( 哲学社会科学版) 1983年第 2 期。对其内容的简介和
10、批判详见正文二( 二) 。1 7 2 日 大仁:5犯罪论的基本问题6, 冯军译, 中国政法大学出版社 1993 年版, 第 279 页。1 8 2德国和日本学者的著述充分说明了这一点。可重点参阅 德 耶塞克、 魏根特:5德国刑法教科书6, 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 792 页以下; 日 大仁:5刑法概说( 总论)6, 冯军译, 中国人民大学出版社 2003 年版, 第 241 页以下。1 9 2参见张明楷:5刑法的基本立场6, 中国法制出版社 2002年版, 第 305 页以下。1102伍柳村教授在5法学研究61982 年第 1 期上发表了题为5试论教唆犯的二重性6 的
11、论文, 提出了教唆犯的/ 二重性说0, 该说后来得到马克昌教授、 陈兴良教授、 赵秉志教授等的赞同而渐成通说( 参见马克昌:5论教唆犯6,5法律学习与研究61987 年第 5 期; 陈兴良:5共同犯罪论6, 中国社会科学出版社 1992 年版; 赵秉志、 魏东:5 论教唆犯的未遂6, 5法学家6 1999 年第 3期) 。1112前引192, 张明楷书, 第 331 页。#46#法学研究 2004 年第 5 期重性说0所主张的一样, 这是关于教唆犯从属性的规定; 刑法第 29 条第 2 款规定/ 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚0, 也如/ 二重性说0所主张的一
12、样, 这是关于教唆犯独立性的规定。1122笔者认为, 我国刑法第 29 条规定的是广义教唆犯, 广义教唆犯是狭义教唆犯( 即人们通常所说的教唆犯) 加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第 29 条第 1 款规定的是狭义教唆犯, 只具有从属性; 刑法第 29条第 2 款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯, 仅具有独立性。无论怎样理解, 都不得不承认我国刑法第 29 条第 2 款的规定指明了独立性。113 2如果想使狭义 教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻( 参见正文二关于狭义教唆犯具有从属性的论证) , 就必须对我国刑法第 29 条第 2 款的规定重新加以诠释。一种可
13、供选择的诠释方案是:我国刑法第 29 条第 2 款虽然规定了独立性, 但规定的不是/ 通常所理解的教唆犯0的独立性, 它规定 的是以教唆的行为方式实施的间接正犯的独立性。众所周知, 间接正犯应当独立于被利用者而承担罪责, 即使被利用者未着手实施犯罪, 只要间接正犯实施了诱致被利用者犯罪的诱致行为, 利用者就应以未遂犯论处。如果把我国刑法第 29 条第 2款的规定诠释为是对以教唆的行为方式实施的间接正犯的规定, 则我国刑法第 29条第 2 款的规定不 仅在内容上毫无不妥, 而且不会对狭义教唆犯的从属性造成任何不当之影响。上述主张很可能会遭到这样的诘问: 我国刑法第 29 条第 2 款中明文写着/
14、 教唆犯0, 何以诠释为是针对/ 间接正犯0的规定?我们不妨以我国学者围绕刑法第 29 条第 1 款后段的一个不小的争议来略作说明。1142刑法第 29 条第 1 款后段规定/ 教唆不满十八周岁的人犯罪的, 应当从重处罚0, 那么, 教唆十四周岁以下的人/ 犯罪0或者教唆十四至十六周岁的人/ 犯刑法第 17条第 2 款规定以外之罪0的, 应当如何处理? 对此, 刑法学界存在不同意见。一种意见认为, / 我国刑法这一规定中的-不满十八周岁的人. 应当包括 14 周 岁以下的人, 教唆未满十四周岁的无责任能力人的, 可以从过去的间接正犯中分离出来, 作为一种例外, 按教唆犯从重处罚。 01152另
15、一种意见( 即通说) 则认为,/ -教唆. 未达刑事责任年龄者实施犯罪, 不能构成教唆犯, 应当按照间接正犯( 在实践上即按照实行犯) 处理, 并从重处罚。 01162何种意见正确( 或者都不正确) , 另当别论, 重要的是, 争议本身向我们昭示了: 间接正犯与教唆犯具有密切联系, 或 者教唆犯可以从/ 间接正犯中分离出来0, 或者/ 教唆0他人犯罪的可按照间接正犯来处理。既然如此,把我国刑法第 29 条第 2 款规定的/ 教唆犯0诠释为以教唆的行为方式实施的间接正犯, 就并非异想天开。 该诠释既具有存在论的基础( 因为间接正犯完全可能以教唆的方式实施) , 也具有学说史上的佐证( 因为在学说
16、史上曾有相当多的学者把间接正犯当作教唆犯来对待( 参见正文三( 三) 以及注释#47#我国刑法中教唆犯的两种涵义11221132114211521162马克昌主编:5犯罪通论6, 武汉大学出版社 1999 年版, 第563 页。吴振兴: 5论教唆犯6, 吉林人民出版社 1986 年版, 第76 页。该争议实质上更主要地涉及到的是, 是否要对行为人从重处罚, 若认为是教唆犯则应法定从重, 若认为是间接正犯则只能酌定从重。我国台湾地区有学者认为, 这样的规定在本质上根本就不是共犯( 教唆犯) 的规定, 而是针对处于预备阶段的法益侵害行为的处罚规定, 即规定的是刑罚扩张事由, 它不是从属性的例外, 而是未遂处罚的例外, 从而维护着教唆犯的从属性原则(参见许泽天:5共犯之处罚基础与从属性6, 载5罪与刑 $ )林山田教授六十岁生日祝贺论文集6, 台湾五南图书出版公司1998年版, 第 87 页以下) 。台湾地区刑法中有/ 被教唆人虽未至犯罪, 教唆犯仍以未遂犯论0的规定, 这种规定与大陆刑法第29 条第
