《知识产权侵权赔偿数额自由裁量规则实证研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《知识产权侵权赔偿数额自由裁量规则实证研究（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 规则实证研究2017/4 江苏社会科学我国现行知识产权法及相关司法解释明确了知识产权侵权损害赔偿诉讼中数额确定的进阶顺位1。依托 知识产权侵权损害赔偿确定标准研究 课题， 笔者就案例数据库中的赔偿计算方式进行了相关数据统计2。由于内在机理和适用范围的同一性， 知识产权侵权损害赔偿数额 “自由裁量” 规则在司法实践中外现为 “数额酌定” 等相关字样3， 即最终赔偿数额的确定， 其依据既非权利人损失， 也非侵知 识 产 权 侵 权 赔 偿 数 额“ 自 由 裁 量 ” 规 则 实 证 研 究曹新明崔逢铭内容提要知识产权侵权损害赔偿数额 “自由裁量” 规则不同于我
2、国现有法定的四种损害赔偿计算方式， 在司法实践中属于 “缺乏合法性之客观存在” ， 其有别于 “法定赔偿” 的羁束属性， 具有基于证据自由裁量之特点。德国和日本有关损害数额的认定制度为我国知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 规则的构建提供了理论支持和架构参照， 通过对该种制度的比较研究， 可以为我国知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 规则找寻改革进路。关键词知识产权侵权数额酌定举证责任改革路径曹新明， 中南财经政法大学知识产权研究中心教授401120崔逢铭， 中南财经政法大学知识产权研究中心研究员401120本文为2015年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 （15JJD820018）
3、阶段性成果。1根据我国 著作权法 第四十九条、专利法 第六十五条、商标法 第六十三条之规定， 我国知识产权侵权损害赔偿四种计算方法适用的先后顺位为： 权利人实际损失， 侵权人获利， 许可使用费的合理倍数， 法定数额赔偿。2课题名称为 知识产权侵权损害赔偿确定标准研究 ， 系2015教育部人文社会科学重点研究基地重大项目。笔者依照关键词 “著作权/专利权/商标权/其他知识产权 （商业秘密、 不正当竞争、 植物新品种、 商号、 域名和集成电路等） ” 、“侵权行为” 、“赔偿数额” 、“法院层级” 、“一审/二审” 、“年份” 和 “地区” 在 “中国裁判文书网” 、“北大法宝” 、“知识产权裁判
4、文书网” 和 “无讼案例” 四个案例数据库中查询共计样本判决书13000余份， 依照 “民事侵权成立” 和 “判决结案” 进行二次筛选后有效判决书共计8966份并就此进行相关数据统计。3根据笔者统计， 在2011年至2016年的8966份知识产权判决书中， 在适用法定赔偿的判决书中采用 “酌定” 、“酌情确定” 、“综合考虑等情形， 酌情确定赔偿数额” 、“综合考虑等情形， 酌定赔偿数额” 字样的判决书比例分别为6.42%、 10.28%、 55.03%和19.06%。120法学研究江苏社会科学 2017/4权人获利， 更非法定赔偿， 而是表述上与法定赔偿一致的 “酌定”1。在司法裁判予以适用
5、的同时， 对于该种 “数额酌定” 应当如何定位及规制， 我国现行知识产权法及相关法律并未作出明确规定。有鉴于此， 有必要对该种损害计算方法进行系统研究。笔者试图从域外比较的视角出发， 为我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中 “自由裁量” 规则提供必要的理论支撑和架构参照。一、 我国知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 规则之现状知识产权侵权损害赔偿数额 “自由裁量” ， 其核心要义在于法官对自身享有自由裁量权的运用， 在司法实践中通常表现为 “数额酌定”“综合确定” 或者 “酌情确定” 等。据笔者查阅我国现行相关法律法规之结果，“自由裁量” 规则散见于：（1） 侵权责任法 第二十条；（2） 商标法
6、 第六十三条第二款；（3）2015年2月1日起施行的 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 （以下简称 若干规定 ） 第二十一条；（4） 2001年 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 （以下简称 若干解释 ） 第十条；（5） 最高人民法院于2009年4月21日印发的司法政策文件关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见 （以下简称 若干意见 ） 第16条。不可否认， 上述法律文件都能够以一定形式适用于知识产权审判工作， 但细探之下不难发现其局限性。首先，侵权责任法 第二十条首句将适用范围局限在 “侵害他人人身权益造成财产损失” 的范围之内，
7、换言之， 仅仅是人身权利受侵害造成财产损失时才适用本条之规定， 财产权利却被排除在外； 其次，商标法 第六十三条第二款仅仅适用于商标领域， 对于其他知识产权领域不具有普遍意义。再次，若干规定 第二十一条第一款中规定的赔偿数额的裁量是在一定限度内的裁量， 该种裁量方式并不属于严格意义上的 “自由裁量” 规制， 应将其准确定位为裁量性损害赔偿中的羁束性裁量。复次，若干解释 第十条规定了在精神损害赔偿数额裁量时应考量的抽象因素， 因而在财产权损害赔偿诉讼中并不具有普遍的适用性。最后，若干意见 从性质上来说属于司法政策文件， 其虽然允许法官在知识产权司法实践中可以突破法定数额之限制， 合理确定赔偿数额
8、， 但该文件终究只是政策性文件， 不具有推行全国之普遍强制力。同时，若干意见 还忽略了一个客观存在的问题， 即该条仅规定可以在法定限额以上裁定赔偿数额， 并未明确能否在法定限额以下判处赔偿， 但是法定限额以下裁定赔偿的案件却是经常出现的2。由此可见， 在我国知识产权领域并不存在关于侵权损害 “数额酌定” 的一般规定， 但在司法实践中， 尤其是在专利领域， 存在着大量 “法外酌定” 。因此， 该种 “数额酌定” 于我国系缺乏法律依据的客观存在。1囿于篇幅， 此处随机抽取案例库中的20个 “非法定之酌定” 列举如下：（2011） 二中民初字第19625号；（2011） 深南法知民初字第102号；（
9、2011） 赣民三终字第37号；（2012） 海民初字第10720号；（2012） 海民初字第10718号；（2012） 昆知民初字第405号； （2012） 通中知民初字第0119号； （2012） 一中民五初字第0010号； （2013） 合民三初字第00070号；（2013） 合民三初字第00072号；（2013） 鄂武汉中知初字第01421号；（2013） 沪二中民五 （知） 初字第191号；（2013） 江中法知民初字第68号；（2013） 石民五初字第00271号；（2014） 石民五初字第00032号；（2014） 淄民三初字第50号；（2014）东民初字第01501号；（201
10、4） 海民 （知） 初字第26652号；（2014） 闽民终字第971号；（2014） 二中民 （知） 初字第10139号。2囿于篇幅， 此处仅随机抽取20件在法定限额以下裁量的案件列举如下：（2013） 洪民三初字第19号；（2013） 石民五初字第00269号； (2013)沪高民三(知)终字第41号；（2011） 二中民初字第19625号；（2013） 浙甬知初字第105号；（2012）一中民五初字第0010号；（2013） 沪高民三 （知） 终字第24号；（2013） 海民初字第20080号；（2012） 通中知民初字第0119号；（2014） 穗中法知民初字第368号；（2011）
11、赣民三终字第37号；（2013） 江中法知民初字第68号；（2014） 云高民三终字第117号；（2013） 沪高民三 （知） 终字第19号；（2014） 榕民初字第1043号；（2012） 海民初字第10718号；（2014） 洪民三初字第29号；（2013） 合民三初字第00072号；（2014） 石民五初字第00032号；（2014） 二中民初字第02118号。121知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 规则实证研究2017/4 江苏社会科学二、 知识产权侵权赔偿数额 “自由裁量” 相关规则辨析在对知识产权侵权损害赔偿制度探索伊始， 曾有学者将 “定额赔偿”“法定赔偿”“推定赔偿” 和 “
12、酌定赔偿” 等概念等同视之， 认为上述概念属 “多词一意” ， 仅仅是称谓有别而已1。笔者认为， 上述观点基于区分之便利， 人为地将相互独立或种属相关的概念割裂开的做法委实不妥。有鉴于此， 笔者于本部分对上述基础概念进行区分， 以厘清相互关系， 并突出知识产权侵权损害数额 “自由裁量” 规则之特点。1. “酌定赔偿” 与 “裁量性赔偿” 之比较在形式上， 我国司法实践中常采用 “酌定赔偿” 的表述来体现法官运用裁量权判定赔偿数额的做法。就笔者统计， 在适用 “法定赔偿” 以及 “自由裁量” 计算方法的判决中， 共有2789例采用 “酌定赔偿”“酌情确定” 或 “酌定” 等相似表述。而在学术探讨
13、中， 一般对于该种法官自主适用裁量权决定赔偿数额的计算方法， 多采用 “裁量性赔偿” 的用语。就内涵而言， 二者都以法官所享有的裁量权为支柱， 都是在司法裁判过程中运用该种裁量权对案件事实作出判断； 就范围而言， 二者都包含了 “羁束裁量” 和 “自由裁量” 两种损害计算方法。换言之，“法定赔偿” 和 “自由裁量” 两种计算方法都被包含在 “酌定赔偿” 或 “裁量性赔偿” 中； 就性质而言， 两种概念都是一种基于案件事实和证据对受损作出认定的计算方法。司法实务界也曾以法官在案件裁判时所享有的裁量权为出发点来定义 “酌定赔偿”2。笔者认同该种观点，“酌定赔偿” 与 “裁量性赔偿” 并不存在实质性
14、区分， 而仅仅是适用语境上存在不同而已。2. “酌定赔偿” 与 “法定赔偿” 之异同在知识产权侵权赔偿诉讼中，“酌定” 字样经常出现在适用法定赔偿的判决书中。根据笔者统计，在适用法定赔偿的近9000份判决书中， 共有1173份判决书采用了 “酌定” 字样， 此外还有1509份判决书采用 “酌情确定” 字样。在本课题组的案例数据库中， 未适用法定赔偿但依然采用 “酌定” 字样的判决书共计107份。由此可见， 在司法实践中适用 “酌定” 字样的判决书不一定都采用法定赔偿。“法定赔偿” 与 “酌定赔偿” 存在一定的细微差别， 而由于知识产权的无形性导致的损害赔偿计算难， 也使得很多判决书在判决理由的
15、陈述上采取了弱化判赔标准的 “策略” ， 这不仅加大了 “法定赔偿” 与 “酌定赔偿” 的区分难度， 还会由于说理不充分而造成判决书的公众认可程度降低， 进而影响司法稳定性3。因此， 有必要对二者进行性质和范围上的区分， 以厘清其适用对象和情形。酌定赔偿， 是指在损害赔偿诉讼中， 在能够证明损害发生的前提下， 原告不能证明或难以证明实际损害数额时， 由法官在斟酌案件的实际情况后于合理限度内对损害赔偿数额进行裁量4。所谓法定赔偿， 曾有观点认为法定赔偿又叫定额赔偿， 是指在权利人损失或侵权人获利难以确定,且不能通过其他方法确定赔偿数额时,人民法院依申请或依职权在法定数额幅度内确定具体赔偿数额的一
16、种赔偿制度； 还有一种观点认为法定赔偿是指在法院无法查清权利人损失和侵权人获利或权利人直接请求依照法定最低赔偿额进行赔偿时,法院依照法定限额确定赔偿数额的计算方法。笔者认为， 上述两1张以标：论以权利价值为中心的著作权法定赔偿制度 ，北京 电子知识产权 2009年第3期； 钱玉文：论我国知识产权法定赔偿制度的司法适用 ，桂林 社会科学家 2008年第2期； 孙应征：知识产权法律原理与实证解析 ，北京 人民法院出版社2004年版， 第101、 234页。2http:/www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml， 2017年3月3日访问。3很多判决书在判决理由的书写上采取弱化赔偿标准的策略， 具体表现为： 笼统的引用损害计算标准的法律条文， 例如依照 著作权法 第49条、专利法 第65条； 采用法定赔偿的相关表
