论知识产权资本化下的出资法律问题

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1、论知识产权资本化下的出资法律问题论知识产权资本化下的出资法律问题李静 徐子越1【摘要】公司资本制度是公司的重要制度之一，从公司设立、运营到退出，都离不开对公 司资本的运用和配置。而公司资本的起点则是股东或投资人的出资。在目前中小企业融资 难的情况下去，纯碎以货币现金出资并不常见，而基于知识产权的财产性和资本性的特点 进行出资或投资不断呈现，尤其是在近年来各种风险投资、私募股权投资非常活跃，知识 经济作为一种全新的经济形态，愈加使得知识产权凸显出更高的财产价值，知识产权资本 化运作亦越来越频繁，以知识产权出资入股便是知识产权资本化运作的一种方式。 知识产权出资作为现物出资的下位概念，具有现物出资

2、标的物适格性的要件特征。本文通 过对现物出资问题的简要论述从而引出知识产权出资标的物的适格性及范围，并指出以知 识产权出资的法律风险及防范措施。 【关键词】知识产权 出资 风险一、现物出资概念及范围 （一）现物出资的概念 出资是公司设立中的一个十分重要的问题，其是公司资本制度的起点。股东出资可以分为 现金出资和现物出资。现金出资，即以货币、金钱的方式进行出资，而现物出资是相对于 现金出资而言的一种出资方式，日本学者志村治美将现物出资定义为“发起人（设立的场 合）或者新股份认购人（新股发行的场合） ，作为股份的对价提供金钱以外的可转让财产” 2。它既可以是在公司刚刚设立时发起人的出资，也可以是在

3、公司存续期间，引入其他合 格投资者的出资。 我国公司法虽然没有直接用“现物出资”这一概念表述股东出资的形式，但是公司 法第 27 条规定:“股东可以用货币出资，也可以实物、知识产权、土地使用权等可以用 货币估价并可以依法转让的非货币财产出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的 财产除外。 ”可以看出，我国公司法明确规定实物、知识产权、土地使用权这几类典型 的非货币财产外，把所有符合法律条件的非货币财产都涵盖在了出资范围之内。也就是说， 在现实和理论上我国是认可现物出资的方式，除货币出资外，其他符合法律规定的一切可 用货币估价并可依法转让的非货币财产均可以作为股东的出资。 （二）现物出资标的

4、物的范围及适格性 现物出资和实物出资是两个不同的概念，确切地说，现物出资包括了实物出资，两者是包 含和被包含的关系。现物出资是指货币以外的出资，它除了实物出资外，还包括以土地使 用权、知识产权、债权等形式出资，即可笼统地称为非现金出资。如我国公司法上的规定 的“实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产” ，它既 包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、矿业权、没有转让限 制的股权、对公司的债权等无形财产。而实物出资正如赵旭东教授认为的那样，实物出资 就是以民法上的物出资。3那么，根据公司法第 27 条规定，这里对“实物”应该理 解为有体财产，常见

5、的实物如建筑物、厂房、机器设备、车辆、原材料等。 日本学者志村治美教授在研究现物出资标的物的适格性即除现金之外并满足法律规定可出 资的财产的范畴应具备何种要求和资格时指出，现物出资的适格性是现物出资成立的要件， 同时认为符合出资要求的现物必须具备确定性、现存的价值物、评价可能性、独立转让可 能性等 4 个要件。瑞士学术界则主张现物出资标的物适格性五要件说，即标的物确定性、价值上的现存性，评价可能性、独立转让可能性和公司目的框架内的收益力。五要件与四 要件的不同之处在于，五要件多了一个收益力这一要件。所谓收益力，是指出资之物应具 有在公司目的框架内的有益性，也就是说作为出资的标的物应为公司事业所

6、需要的，有实 际意义的价值物。4我国很多学者在其著作中均主张股东所出资的现物应当具有公司目的 框架内的收益能力的观点。5国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意 见第 4 条规定：“股东以实物折价入股的，其出资应当是能够作为资本直接用于该公司 生产经营所需的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料 及产品等。股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的，登记机关不予核准。 ” 我们也比较赞成五要件说。公司的一切运作都离不开资本，而资本的来源首先则是依靠公 司各股东的出资。换言之，股东的出资是公司成长和发展的重要推动力，在公司的经营存 续期间，起着重要的核心引

7、导作用。货币是最直接的出资，公司接受货币现金出资基本没 有风险，但是股东若以实物、现物出资，鉴于现物出资的特殊性，对出资物的价值把握并 不十分容易把握，股东所出资的物对公司究竟有何贡献，是否能够创造公司的财富、价值 等问题都有其不确定性。 “出资标的物的选择、出资份额的确定最直接地影响着资本的真实， 最明显地体现了公司法在安全、效率、公正价值理念追求中的博弈，最敏感地触及到公司、 股东、债权人之间的利益冲突” 。6公司决定接受出资人以现物出资时，必须确定该标的 物为公司之所营事业所必需。公司的经营对象和范围不但决定公司资本规模的大小，而且 决定公司的资本结构。因此，现物出资标的物适格性条件应当

8、包括收益力这一要件，即该 出资标的物应为公司经营所需。二、知识产权出资二、知识产权出资 现物出资是知识产权出资的上位概念，实践中，现物出资的诸多形式中，更多的其实是知 识产权出资。尤其是在近年来各种风险投资、私募股权投资非常活跃，中小企业融资体系 的逐步建立，知识经济作为一种全新的经济形态，知识产权愈加凸显出其更高的财产价值， 知识产权资本化运作亦越来越频繁，以知识产权出资入股便是知识产权资本化运作的一种 方式。 （一）知识产权的概念 我国研究知识产权的一些专家学者对知识产权的概念有着不同的界定7，对此，尤其是在 现物出资范围内对知识产权概念的界定，我们更倾向于“知识产权是人们就其智力创造的

9、成果依法享有的专有权利”这一表述。在我国民法通则正式颁布前，亦是一直用“智 力成果”来表示知识产权这一概念。 知识产权作为正式的法律概念是在 1967 年成立世界知识产权组织公约 （WIPO）中正 式被确立的，公约第 2 条第 8 款并用概括式的列举方式，将知识产权的范围界定为：“与 文学、艺术及科学作品有关的权利；与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的 权利；与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利：与科学发现有关的权利；与工 业品外观设计有关的权利；与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；与 防止不正当竞争有关的权利；以及一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创

10、作活 动所产生的权利。 ”WIPO 几乎将一切与人类智力活动相关的成果，都包括在知识产权的概 念中。 相比 WIPO，TRIPS 协议与 1886 年保护文学艺术作品伯尔尼公约及 1883 年保护工 业产权巴黎公约对于知识产权的概念、范围的界定要窄一些，但是比传统意义的知识产 权8的范围又要宽泛许多，认为知识产权主要是包括版权与有关权（邻接权） 、商标权； 地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计（拓扑图）权、未披露过的 信息专有权等。（二）知识产权出资标的物的适格性及范围 我国旧公司法第 24 条中对知识产权出资的规定，仅明确可以以工业产权、非专利技术 出资，即商标权、专利权以

11、及非专利技术可以出资，并且出资比例不得超过注册资本的 20%。 而现行公司法进行了修订，对知识产权出资的标的物作了扩大，不仅仅局限于工业产权、 非专利技术，其他可以用货币估价并可以依法转让的知识产权都可以出资。这便产生一个 问题，是否所有的知识产权都可以作价出资？这便要取决于该知识产权是否符合现物出资 标的物适格性的要件，换言之，并不是一切的知识产权都适宜作为资本出资，不符合适格 性条件的知识产权是不可以作价出资的。 知识产权出资作为现物出资的下位概念，其出资标的物的适格条件亦应当同现物出资标的 物的适格性相同，主要应从以下五方面的考量： （1）出资标的确定性 即出资标的物必须特定化，即以什么

12、作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。9且 该标的物亦应是既有权利，正在申请的或审核中的知识产权均不得用于出资。 （2）价值物的现存性 现存性是指出资标的应是事实上已经存在的有价值物，或者说是已经可以确定经济价值的 财产。这便排除了将来可能的价值物。在一个无最低注册资本要求的国家，未来产生的价 值物出资从理论上是可行的，因为一个出资标的是否具有价值， “身涉其中的当事人应该比 立法者更有判断力” ， “作为商业经济本身，或许，未来的服务、期票或无形利益与有形财 产或已完成的服务等具有同样或更高的价值” ，10但是我国对公司注册资本是有最低注册 资本的要求的，如果将未来产生的价值物亦赋予其适

13、格性，会有可能和公司法的规定相违 背。 （3）评价可能性 用于出资的标的物必须能以某种公平的方式评估折价，折算成货币现金折价出资。无论是 旧公司法还是现行公司法对知识产权出资的规定，都有“评估作价”或“用货币估价”的 要求。 （4）可独立转让性 出资人一旦以该标的物出资，便需要进行转让、交付，这是出资人的义务，出资人应对该 出资物享有独立支配的权利，对于限制转让物或者权利归属有瑕疵或者无法转让的标的是 无法出资的。我国公司登记管理条例以列举的方式规定股东不得以劳务、信用、自然 人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 （5）公司目的框架内的收益力 如前文所述，收益力即指该标的物为

14、公司经营所需的财产。知识产权出资最直接的原因是 因为知识产权具有财产性，智力资源是目前当前竞争的核心力量。知识产权具有不确定性， 出资时具有较大的价值但随着技术的不断推进，可能在不久后丧失了其价值，如果以与公 司生产经营毫无任何联系的非货币资产进行出资，那么不但不能达到资产增值的目的。因 此，在出资时，该标的物是为公司经营所需的财产亦是对公司、对股东、对公司债权人权 益的保护。 （三）不可出资的知识产权 正如前文所述，知识产权出资标的物必须满足标的物确定性、价值上的现存性，评价可能 性、独立转让可能性和公司目的框架内的收益力。因此，有些知识产权并未具备上述五个 要件，而在出资问题上有所限制：

15、1、证明商标 证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位 或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。商标所有权不属于任何某一个具体的企业，只能授权给符 合规定条件的主体无偿使用，它们既不能转让，也不能自营，因此，亦不能被任何人当作 出资方式向企业投资。 2、集体商标 集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以 表明使用者在该组织中的成员资格的标志。可见，集体商标也有证明资格的作用。因此， 也不能转让和作为出资标的物，只能通过授权施用的手段，对行业内企业或者成员

16、以及产 品质量实施管理与监督。 3、地理标志 地理标志是指表明某种商品来源于某一地域内，或此地域内的某一地区或某一地方，该特 定商品的特定质量、声誉和其他特性主要与该地理来源有关。地理标志是一项集体性权利， 属于某一地方生产该地理标志产品的全部生产者、经营者，不得为某人所独占独享；而且 由于地理标志产品的属地性，决定了地理标志权不可转让也不得许可，否则即违背了地理 标志权的本质。因此，地理标志权不符合独立可转让的条件，不能用于出资。11 另一方面，并非所有着作权内容都可成为知识产权出资标的物。首先，能够出资的知识产 权必须具备财产性质，著作权人身权是作品的作者个人人格或个性在自己作品中的延伸， 是专属于作者本人的，具有不可转让性。因此，著作权的人身权肯定不能作为出资标的物。三、知识产权出资的法律风险与防范三、知识产权出资的法律风险与防范知识产权作为资本与其他资本一样，具有价值增值性和风险性。但是，知识产权资本并不 像一般资本那样可以一次性投资，也不能像一般的资本那样独立地增值，因为知识产权