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1、外资控股企业上市操作实务外资控股企业上市操作实务外资控股企业上市操作实务目录一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据二、设立外商投资股份公司的有关要求二、设立外商投资股份公司的有关要求三、外商投资企业的改制上市流程三、外商投资企业的改制上市流程四、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题四、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题五、改革外商投资企业改制上市政策的建议五、改革外商投资企业改制上市政策的建议六、外商投资企业境内上市的模式六、外商投资企业境内上市的模式七、外商投资企业在华上市的相关方案全解析七、外商投资企业在华上市的相关方案全解析外商投资
2、企业的主要形式有中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、外商投资股份有限公司，对于外资不控股的中外合资企业上市，国内已有先例(如北方股份)，我们这里所要探讨的主要是针对外资控股的企业上市问题，目前除 b 股市场的闽灿坤外，国内 a 股市场还没有外资控股企业成功上市的先例。国务院、证监会、对外经济贸易合作部等国家部门表示允许外资企业在中国发行 a 股和 b 股并上市的政策后，国内证券市场及外资企业、投行人员、中介机构等对于外资企业上市问题已提高到实际操作的层面上来。早在国务院办公厅 1999 年 8 月转发的外经贸部、国家计委、国家经贸委、财政部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家外汇
3、局、国家出入境检验局的关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知中，便规定了“符合条件的外商投资企业可申请发行 a 股或 b 股”。在公开的场合表示过中国将允许符合条件的外资企业发行 a 股和 b 股，并且外经贸部于 5 月 18 日发布了关于外商投资股份有限公司有关问题的通知，外经贸部与中国证监会于 11 月 5 日联合发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见，为外商投资股份有限公司申请上市发行 a 股或 b 股进一步确定了法律基础。据说证监会和外经贸部现正在就外资企业上市问题制订实施细则。目前，确实还没有外资企业上市的操作细则，很多人都认为我国公司法、证券法没有考虑到外资上市问题。但就作
4、者个人观点，外资企业上市不必要另搞一套改制、股票发行上市的程序，比照内地企业上市的程序就可以了(如发 a 股和发 b 股的程序相同)，这也符合 wto 的精神。外资企业上市并不是无法可依，外资企业改制设立股份公司可以依照外经贸部 1995 年发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，资产重组可以依据证监会对拟上市企业重组改制的有关规定以及依据关于外商投资企业合并与分立的规定，申请上市可以依据证监会的有关程序规定，上市后不存在法人股流通问题，非流通法人股的转让可以依据外商投资企业投资者股权变更的若干规定。比照内地企业上市，外资企业在改制及上市申请的两个重要环节上，主要是多了一个主管审
5、批机关，即外经贸部，但在最近外经贸部与证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见中，这种需要外经贸部对外资公司上市进行审批的情况已经有所改变，不再是外资公司“申请发行 a 股或 b 股，应获得外经贸部书面同意”，而是“外商投资股份有限公司首次发行股票及增发或配、送股票完成后，应到外经贸部办理法律文件变更手续。”我们可以看出外经贸部与证监会在外商投资股份公司上市审批权力上已经基本达成一致。一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据公司法组建的股份有限公司。公司法第 218 条规定，外商投资
6、的有限责任公司和股份有限公司适用本法。公司法正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了公司法调整的框架。证券法第 12 条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合公司法规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市条件，即可在中国证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。1995年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第 15 条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行
7、人在证券市场上市公开发行股票，暂行规定搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。在 2001 年外经贸部和证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（“暂行规定”）中，第 2 条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。外商投资企业境内上市除了需符合公司法等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于 10等。在 2002 年证监会发布的外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招
8、股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。二、设立外商投资股份公司的有关要求二、设立外商投资股份公司的有关要求（一）设立方式 外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，外商投资股份有限公司可以下属四种方式设立：（1）采取发起方式或募集方式设立。 根据暂行规定第 6 条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在
9、外商投资股份有限公司设立批准签发之日起 90 日内，发起人应一次缴足其认购的股份。 以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。（2）根据暂行规定第 15 条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续 3 年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。 （3）根据暂行规定第 18 条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时
10、间超过 5 年、有最近连续 3 年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。（4）根据暂行规定第 20 条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币 3000 万元；外国股东持有的股份不低于 25%；经营范围符合我国外商投资企业产业政策。重点关注 ：（1）外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点：第一，根据首次公开发行股票并上市管理办法，改制前
11、引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。（备注：工商总局 2006 年 5 月份发布的关于实施的通知中已经明确指出，关于外商投资企业境内投资的暂行规定第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投
12、资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步根据具体情况加以确认。）第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格和其他持股 5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及上市公司治理准则要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在 5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO 审核。第五，
13、如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在 5%以内。第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（备注：关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（年第号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股
14、份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发外商投资准入管理指引手册(2008 年版)的通知（商资服字2008530号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外。）（2）暂行规定第 8 条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记 3 年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。而公司法第 141 条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的
15、股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第 217 条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”严格来说，外经贸委的部门规章应不属于公司法第 218 条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的：（a）原外资股股东出售股份后外资股比不低于 25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。（b）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于 25%但高于 10%的，上市公
16、司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。（c）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于 10%的，上市公司需在 3 个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”（3）根据暂行规定第 15 条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续 3 年的盈利记录。外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续 3 年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续 3 年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。三、外商投资企业的改制上市流程三、外商投资企业的改制上市流程企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需
