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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题抵押权特殊问题研究兼论担保法立法得失与解释适用张家勇 西南财经大学 副教授关键词: 抵押权的设定/抵押期间/重复抵押/保全请求权/物上请求权/债权请求权内容提要: 抵押担保以其独特的制度构造,在债权担保体系中地位至为显赫,是世界各国担保法规定的重要担保形式。我国担保法为适应现实经济发展的需要,借鉴先进国家立法经验,作了若干崭新的规定。但是,由于认识上的问题,担保法部分规定欠缺合理性与科学性,实有改进必要。在实际适用过程中,行政部门规章与实务又不当阻碍抵押制度的实效,加之司法部门难以脱离概念法学的窠臼,使上述问题更趋严重。
2、基于这种认识,本文以抵押担保的几个特殊问题,即抵押权的设定与抵押合同关系问题,抵押期间问题,一物数押与重复抵押问题,以及抵押权的保全问题为着眼点,进行了较为深入的理论研讨。世界经济与法律互动的历史业已表明,经济发达国家,莫不是担保制度立法最周密,运用最妥善的国家。抵押担保以其独特的制度构 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题造,在债权担保体系中地位显赫,制度内容被不断创新,产生诸多新种类的抵押形式,功能也从保全抵押发展到投资抵押。我国担保法所规定的抵押制度,基本属于保全抵押形态,但仍规定了动产抵押、财团抵押与最高额抵押等先进抵押制度,一定程度上适应了经济发展
3、的现实需要。不过,担保法从立法与施行效果看,也存在很多问题,究其原因,一则由于立法时因立法者认识所限,若干规定的科学性颇值怀疑。二则因担保法施行涉及多个部门管辖,部门立法之规范性与科学性不足,致与抵押权制度的本质不合,加之法院在审判时难以摆脱概念法学之窠臼,使抵押制度功能发挥受阻。同时,从更有利于发挥抵押担保功能说,担保法若干规定也有改进的余地。基于以上认识,本文针对抵押制度中的几个特殊问题,拟从理论上予以探讨,并祈方家教正。一、抵押合同与抵押权的设定:分合之辨抵押权作为担保物权,其取得从各国立法例看,有依法律直接规定而产生者,称为法定抵押权;有依法律行为而产生者,称为意定抵押权。我国担保法所
4、规定的抵押权基本为意定抵押权(担保法第38 条) 1,系依抵押行为而产生。“实际上,抵押行为是抵押人和抵押权人设定抵押权的合意行为,包括签订抵押合同和履行抵押合同两个方面。” 2在这种见解下,抵押合同与抵押权的设定关系如何,很有予以明确的必要,即到底抵押权产生于抵押合同呢,还是产生于抵 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题押合同的履行?现行担保法将抵押登记作为不动产抵押权及部分动产抵押权设定行为抵押合同的生效要件(担保法第 41 条)和部分抵押合同对抗第三人的对抗要件(同法第 43 条),并未对上述问题作出区分。学者认为,将抵押登记作为抵押权设定的成立要件或
5、生效要件,才顺理成章 3,即持应予区分的相反主张。理论上对登记究竟应作为抵押权生效要件或对抗要件,有过不小的争论,担保法根据抵押权标的的不同而分别作出规定,较好地协调了当事人个人意志与国家意志,应当说是可行的。但是,约定设定抵押权的合同仅为抵押权设定之原因关系,或者抵押权仅为抵押合同履行之结果,二者并无必然联系。抵押合同是否生效,应以合同生效条件予以衡量;抵押权既为物权,是否设定当依物权法规则判定。因而,将抵押合同的效力与抵押权的设定作一体处理,是否科学,不无讨论的余地。在承认物权行为的立法中,抵押权的设定为物权契约(物权行为),“至约定设定抵押权之债权契约,则不在此限,其理正与不动产买卖契约
6、同。” 4而设定抵押权的合同则为合同债权人请求债务人提供抵押物及予以登记的权利,作为请求权关系,设定抵押权的合同为债权合同。物权合同虽因债权合同而生,但与债权合同已截然区分。债权合同与物权合同效力各自独立,原则上互不影响。在不承认物权行为理论的国家,抵押权的设定系因抵押合同而直接发生,抵押权为抵押合同履行的当然结果,抵押登记仅是抵押权对抗第三人的条件。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题由此可见,物权行为的承认与区分抵押权的设定与设定抵押权的合同二问题有内在关联性,但不承认物权行为并不导致的上述二问题区分必要性的否定。所以,区分与否并非为当然之事,而是与各
7、国法律传统与立法政策的选择有关。我国物权法应否承认物权行为,目前学界争执较大,迄无定论,限于本文主旨,不拟讨论。但个人以为,对前述问题应否给以区分,首先应对区分的意义给出说明。区分设定抵押权的合同与抵押权的设定将具有如下意义:其一、设定抵押权的合同(以下简称抵押合同)作为债权合同,其成立要件仅需当事人就以特定抵押物设定抵押达成一致协议即可(担保法第 39 条尽管使用了“应当”字样,但并非为强制性规定,从第 2 款“可以补正”即知),而其生效条件依合同一般生效条件,并无特殊之处。在具备上述条件时,抵押合同即成立生效,当事人自双方于合同上签字盖章时受合同的约束。如当事人依约定办理了抵押登记,抵押权
8、方能有效取得(依登记生效的抵押权)。如当事人并未进行抵押权设立登记,则当事人不能依法享有抵押权或承担相应义务。但是,抵押合同义务人将因违背有效成立的抵押合同而应向对方当事人承担违约责任,违约责任的范围与抵押担保的债权范围一致(这是抵押合同权利人因抵押合同而享有的预期利益)。这一违约责任在债务人自己作为抵押人时可能实际意义不甚明显,但在第三人作为抵押人时,则相当于成立一个有效的人的担保,对于确保债权人利益是相当重要 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的。有人或许认为上述责任在否认抵押合同无效(准确说是不生效)时,通过确定有过错方承担缔约上过失责任的方式也可以
9、达到目的。我个人对此不拟苟同,原因在于,缔约过失责任主要为信赖利益的损失赔偿,范围上以签订抵押合同的费用、准备履行抵押合同的费用以及上述费用的利息损失为限,其从实际情况来看,将远远小于在抵押合同有效时的利益损失。当然,有学者认为,在担保合同无效时的赔偿责任尚可包括债权人丧失获得合格担保人的机会损失, 5笔者认为所谓机会损失的赔偿,现行法并无可资援引的规定,其判定也颇为困难,容易助长法官任性,殊不足取。这样,认定抵押合同有效与无效将产生重大差异,从当事人订立抵押合同系确保债权实现的目的来看,以及有担保总比没有担保更符合效益的立场出发,我倾向于认定未经登记的抵押合同为有效的观点。这样去做是否不当增
10、加抵押合同义务人的责任呢?我持否定看法,原因是以自己财产为他人债务担保乃属于当事人自愿选择,既然其同意以特定财产设定物的担保,当其违背有效合同而确定由其以一般财产承担人的担保责任并不增加其义务,无所谓不当或不公平。对抵押合同义务人的一般债权人而言,有无增加其债权实现的风险问题呢?同样也不存在,理由是实行有效的抵押担保还是实行有效的人的担保都将减少义务人的一般财产,与一个对他人担当担保人的人进行交易乃一般交易风险,而不是因为将抵押责任转化为人的责任产生的。相反,将抵押责任这种物的责任转化为人 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的责任是增加了担保权人的风险,对
11、抵押合同义务人的一般债权人是有利而非不利。其二、我国现行法律及司法实践在物权变动要件上,一贯坚持将引起物权变动的合同与物权变动的后果作为两个不同的问题进行处理。如城市房屋产权产籍管理暂行办法第 10 条将过户登记不是作为房屋买卖合同、赠与合同的成立或生效条件,而是作为房屋所有权取得或变动的成立或生效要件;中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例第 16 条也将登记作为土地使用权取得的成立或生效条件,而非土地使用权合同的成立或生效条件。从保持物权变动要件的统一看,抵押权的取得宜持同样见解。第三、合同的生效与合同的履行应予区分。合同的履行乃合同生效后的当然结果,没有合同的履行,订立合同的预期目
12、的便难以实现。如果理论上认可抵押行为由抵押合同的签订与抵押合同的履行两个阶段组成 6,则只能认为抵押权的设定为抵押合同履行的结果,而非抵押合同生效的结果。这即是说,抵押合同生效的后果是产生当事人间的请求权关系,发生债权效果;但抵押合同的履行则发生抵押权设定的效果,此为物权法上的效果。债权效果与物权效果迥然有别,不可混为一谈。这种效果上的区分,不论是否认可物权行为皆能成立。如果认为登记为抵押合同的生效要件,则抵押登记为签订抵押合同所 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题必要,抵押合同的履行即抵押合同的实行,实无抵押权设定二阶段之可言。第四、部分动产抵押登记在我
13、国担保法上采依抵押合同生效而设定的立法主义,这是否将否定前文所述?否。因为,担保法第 43 条第 2 款“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”此所谓第三人范围如何,理论上并无定论。有学者认为,该第三人以违反诚信原则的恶意第三人为限,从具体情况以为判断。 7而王泽鉴先生认为未经登记的动产抵押权作为物权,应能对抗抵押人的一般债权人,仅不能对抗就抵押物存在物权的善意第三人。 8从登记对抗力乃系确保交易安全看,似无纯从抵押权为物权之一般性质出发作为推断的理由,由此,前说较为可取。这样一来,非登记生效的动产抵押权的设定只产生于抵押合同的签订,而无抵押合同的履行问题。但也正因为如此,其作为物权的对
14、抗力便颇为薄弱,被认为是不完全的物权变动形态。最后须予以指出的是,登记生效与登记对抗的争论与上述关于设定抵押权的合同与抵押权的设定的区分没有关系,原因在于登记生效与对抗的争论对于抵押权而言,不论是否区分设定抵押权的合同与抵押权的设定,皆可以存在登记生效与对抗主义争论。二、抵押期间:实践误区的理论纠偏 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题抵押期间或抵押期限,乃抵押权有效存续期间。按城市房地产抵押管理办法第 26 条规定,抵押合同应载明抵押期限,但并无有关于此的可操作性明确规定。抵押登记实务中常依地方规章的规定,登记的抵押期限一般与主债务期间相同,期满十五日内如
15、不续展登记,抵押权即失其效力。登记形式具体又表现为二:一可称为概括式,如主债务期间为 1 年,抵押期间也登记为“1 年”;二可称为具体式,如主债务期间为 1998 年 6 月 5 日到 1998 年 12 月 4 日,抵押期间同样登记为“1998 年 6 月 5 日到 1998 年 12 月 4 日”。这种登记的效力如何,司法实践中见解不一,甚至出现一个法院就同类案件作完全矛盾的判决的现象,对于司法权威损害很大。同时,抵押登记对抵押权效力有极大影响,不解决抵押期限登记所造成的疑难,担保法立法目的的实现恐不容乐观。抵押权的存在是为了担保主债务的履行,为实现这一目的,主债务不消灭,抵押权即不消灭,
16、由此推论,抵押权与主债务虽不同“生”,但原则上应同“死”,抵押权并无自己独立的存续期间。但抵押权为不占有标的物的物权,对所有权构成限制,如久悬不决,必将导致所有权遭受不当影响,对抵押人很是不利,故宜加限制。实务上要求有抵押期限的登记,大概就是基于这种考虑。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题学者认为,抵押权乃以担保债务清偿为目的,从属于担保债权而存在,其本身并无存续期间可言,故抵押权存续期间的约定与登记并不具有任何意义。 9这种说法是否正确?要谈抵押期间能否存在,应依担保法及物权法原理进行判断。我国担保法虽有“抵押期间”的概念(担保法第 49 条),其意义究竟如何,如何确定等,并不明确,需要借助法律解释方法给以确定。担保法第 52 条规定:“抵押权与
