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1、?编辑?陈 章校对?孙 瑶电子信箱?传真? （?） ?、 ?热线电话? （?） ?年?月?日星期五网址? ?正方： 若能补正不必排除?李晓佩电子数据本质上是记载在磁性 介质上的电磁信号? 具有虚拟性? 无形性? 易被篡改? 易毁损等特性? 在刑事诉讼中? 除了运用调取? 查 封? 扣押? 勘验? 鉴定等手段外? 还可运用电子跟踪? 电子数据恢复? 网络监控? 网络过滤搜索等方式取 证? 由于电子数据实质上是一堆按 编码规则处理成的 ? 和 ? 无 法被直接感知? 必须通过转化的方 式呈现出来? 发挥证明作用? 因此? 其外在表现形式多样? 对一些国家非法电子数据排除 规则的相关规定进行研究?有
2、助于确 立我国非法电子数据排除规则? 美国 对于非法证据采取严格排除原则?适 用范围为一切证据? 包括电子数据? 如美国监听法规定?任何监听利益受 损害者都可以在诉讼程序开始前基 于如下理由提出排除使用的申请?一 是通讯被非法监听?二是监听令在形 式上不完备?三是监听没有依照监听 令实施? 一旦法官认可了该申请?则 通过监听获取的电子数据将被视为 非法获取而不得采信? 此外?在电子 数据监听方面?美国司法部?在刑事 侦查中搜查?扣押计算机与获取电子证据?的指导性意见中将使用木马等 远程控制程序（这些软件一般是非法 的）也列入监听手段?使用时也应取 得执法令状? 在英国? 根据?年 ?警察与 刑
3、事证据法? 第?条的规定? 在任 何诉讼中? 法庭在考虑包括证据收 集在内的各种情况后? 如果认为采 纳的证据会对诉讼的公正性产生不 利影响? 可以拒绝采纳该证据? 可 见? 英国法官的自由裁量权不仅可 以排除以非法或者不当手段获取的 电子数据? 还可以排除对程序公正 性产生不利影响的电子数据? 德国多数学者并不赞同对非法 获取的电子数据一律排除? 他们倾 向于支持法院根据一些附带条件来 最终判定是否排除? 这些条件主要 指? 首先? 排除非法获取的电子数 据不应与探明案件真相发生冲突? 如果将非法获取的电子数据排除? 影响到案件的侦破或案件事实的真 相大白? 那么即使该电子数据是非 法获取的
4、? 也将被法庭采纳? 其次? 是否排除要看能否达到电子数据非 法证据排除规则所想要实现的目的? 再次? 如果获取某电子数据必须采 用非法手段? 用任何合法手段都无 法获取的? 则该证据可以不被排除?由上述可见? 对于非法获取的 电子数据? 很多国家并非全部排除? 而是存在例外情形? 且其非法证据 排除规则也仅适用于重大违宪或者 严重违反公民宪法性权利?损害司法 公正的情形? 笔者认为?对电子数据 应适用非法证据排除规则?可以根据 电子数据取证的违法程度?内容是否 真实可靠?是否可以补正?是否损害 司法公正等?确立强制性排除?补正 排除?自由裁量排除等规则? 对于侦查取证 活 动严 重违 法 ?
5、 侵犯他人人权或严重影响证据真实 性? 损害司法公正的? 适用强制性 排除? 主要包括? 一是取证主体不 符合法律规定? 由于电子数据具有 可修改性与可破坏性? 取证主体必 须具备法律规定的技术资格? 否则 已获取的电子数据不得作为定案依 据? 二是严重违反法定程序? 就目 前我国立法现状来看? 对电子数据 的取证还没有统一规范的标准? 仅 有一些部门规定? 笔者认为? 由于 电子数据本身的特殊性? 取证中除 运用普通侦查手段外? 还要借助技 术取证手段? 运用各类设备进行分 析? 查找? 提取? 转换等? 应及早 在法律层面对电子数据的制作? 存 储? 传递? 获得? 收集等程序进行规范?
6、对于无搜查? 扣押权限? 超 范围搜查? 扣押? 在未履行严格审 批手续之前以监听? 网络监控等秘 密手段取证? 或者运用木马程序非 法侵入计算机系统所获取的电子数 据应当排除? 电子数据不同于其他证据种类? 它的保存? 转化? 分析等都有技术 性要求? 涉及许多专业知识? 对于 侦查取证中获取电子数据的一般程 序性瑕疵? 可适用补正排除? 主要 包括? 一是取证的相关法律文书中? 没有取证人? 制作人? 持有人? 见 证人等签名? 盖章? 但不影响证据 真实性的? 二是相关法律文书中? 未载明或取证时间? 地点? 对象? 制作人? 制作过程及设备情况记载 不清? 但不影响其真实性和完整性 的
7、? 对于以上情况若能补正或作出 合理解释? 则可以作为证据采用? 否则不能作为定案依据? 电子数据系使用未经审核验证 合格或未经法律允许的软件获取的? 但是能与其他证据相互印证? 是否 适用非法证据排除规则可由司法人 员根据对司法公正的损害程度进行 自由裁量? ?作者单位? 河南省新郑市人民 检察院?反方： 凡非法获取应当一律排除?王延虎大多数国家对非法获取的言词 证据一律排除? 这是因为非法获取 的言词证据威胁到公民的人身权? 电子数据与其非常相似? 因此? 笔 者认为? 通过非法手段获取的电子 数据也应当一律排除? 理由如下? 电子数据具有易变性? 电子数 据主要是指基于计算机应用? 通信
8、 和现代管理技术等电子化技术手段? 形成的包括文字? 图形符号? 数字? 字母等的客观资料? 如电子邮件? 电子数据交换? 网上聊天记录? 博 客? 微博客? 手机短信? 电子签名 等? 这类数据是语言的数字化形式? 其真实性不仅受客观因素的影响? 还与取证人的主观倾向密切相关? 取证人可能因发生差错? 有意欺骗?而人为地添加? 篡改? 遗漏或删除 某些电子数据? 可见? 这类数据是 否真实可靠受人的因素影响较大? 而非法获取的电子数据更无法确保 其真实性? 电子数据具有依赖性? 电子数 据 的 虚 拟 性 决 定 其 在 ?硬 性 ? 和 ?软性? 两个方面有极强的依赖性? ?硬性? 方面是
9、指依赖于电子设备? 传统书证? 物证不需要借助其他工 具? 设备就可以被人们所感知? 但 电子数据对运行环境的依赖程度极 大? 电子数据输入? 存储? 输出的 全过程必须借助一定的硬件设备和 软件平台? 但这些硬件设备和软件 受客观环境和人为因素的影响很大? 比如通过偷拍取得的数码照片的真 实性就值得质疑? 一是因为在躲藏 情形下的拍摄? 受光线? 周边环境?拍摄设备硬件等因素的影响? 图像 与真实情况可能有较大误差? 二是 无法掌握拍摄前后的具体场景? 三 是电子数据证据对保存条件有很高 的要求? 如果保存条件的变化导致 存储介质周围的磁场受到严重干扰? 就有可能对电子数据的真实性产生 影响
10、?软性? 方面是指电子数据 的生成? 传递必须以计算机技术? 网络技术为依托? 电子数据的完整 性与真实性也与取证人的技术水平 密切相关? 非法获取的电子数据无 法保障其所依赖的 ?硬性? 和 ?软 性? 两方面能够达到相关的标准?因 此?其可信度低? 电子数据具有易取性?随着科学 技术的迅猛发展?隐私?机密?档案等 信息开始被记录到互联网?计算机等 网络和设备上? 信息的获取更加方便?表现在司法领域就是计算机犯罪 和其他犯罪的很多证据都以数据形 式存在并可通过计算机或网络进行 处理?存储和传输?而获取电子数据 的手段更是五花八门? 比如摄像头? 相机?录音设备?甚至木马病毒等等? 这些工具使
11、用普遍且门槛低?给非法 获取电子数据提供了便利? 我国在收集电子数据的程序方 面尚未制定明确的法律和技术规范? 如果承认非法获取的电子数据可有 限制地排除? 那非法获取电子数据 的活动将越来越猖獗? 势必严重威 胁到个人隐私? 人权等? 甚至影响 社会稳定和网络安全? 造成人心恐 慌? 因此? 对非法获取的电子数据 应一律排除? ?作者单位? 山东省沾化县人民 检察院?聚焦 ?非法电子数据聚焦主业主责 强化监督执纪?余顺生党的十八届三中全会指出?落实党 风廉政建设责任制? 党委负主体责任? 纪委负监督责任?制定实施切实可行的 责任追究制度?湖北省检察机关纪检监 察部门要聚焦业主主责? 强化监督
12、执 纪?深入推进党风廉政建设?找准定位 厘清边界纪检监察部门的主要责任是协助 党委加强党风廉政建设?督促反腐倡廉 工作任务的落实? 在实践中?湖北省检 察机关纪检监察部门必须找准职能定 位?把握责任边界?改进监督方法?切实 解决工作越位?错位?缺位的问题? 聚焦党风廉政建设和反腐败斗争这 一中心任务?正确处理好?四个关系? 正 确处理好全面深化检察改革与推进党风 廉政建设的关系? 正确处理好全局与局 部的关系? 正确处理好惩治与预防的关 系?正确处理好继承与创新的关系?把该 管的切实管好? 把不该管的坚决交还给 主责部门?做到执好纪?问好责?把好关? 积极落实加强反腐败体制机制创 新的要求?及
13、时研究提出阶段性目标和 工作重点?报请党组决策实施? 紧紧抓 住党风廉政建设责任制这个?龙头?不 断完善实施办法?推动党组充分履行党 风廉政建设主体责任?加紧研究制定全 省检察机关贯彻落实惩防体系建设五 年规划实施办法?全面推动党风廉政建 设和自身反腐败工作的创新发展? 加强调查研究?总结正反典型和经 验教训?为党组决策提供依据? 围绕整 体推进反腐倡廉教育? 制度? 监督?改 革?纠风和惩处等各项工作?组织协调 检察机关内部力量? 形成齐抓共管?协 同作战的工作格局? 强化多种形式督促相关责任部门 落实惩治和预防腐败工作任务?即采用 动态监督?采取自查自纠?经常性检查? 突击性检查?专项检查
14、?明察暗访等形 式?强化上级检察院纪检监察部门对下 级检察院纪检监察部门的领导?推进纪 检监察工作双重领导体制的具体化?程 序化?制度化?把握重点 勇于实践党风廉政建设责任制是推进检察 机关反腐败斗争的龙头性工程? 是纪检 监察部门履行职责? 发挥作用的重要载 体?当前?湖北省检察机关纪检监察部门 要明确工作思路?把握工作规律?提升工 作层次?确保?一岗双责?落到实处? 加大案件查处力度?始终把查办检 察人员违纪违法案件放在党风廉政建 设和自身反腐败工作的突出位置?坚持 有腐必反?有案必查?决不姑息迁就?决 不能压案不查?隐瞒不报?决不能为评 先搞变通?大事化小?小事化了?或以组织处理代替纪律
15、处分? 突出办案重点?紧紧抓住执法一线 和领导干部等重点领域? 重点岗位?重 点环节? 抓好突出问题的专项整治?着 力查处以案谋私?办关系案?人情案?金 钱案和徇私枉法案件?增强工作的针对 性?有效性?提升查处案件的威慑力? 坚持防范为主? 既要从?早?抓起?防 微杜渐? 对检察人员身上暴露出的问题 早发现?早提醒?早纠正?早查处?又要从 ?小?着眼?具体深入?从具体事情抓起?从 一点一滴做起?力求由浅入深?垒土成山? 打好基础?既要从?常?计议?硬化措施?坚 持经常抓?反复抓?抓反复?防止出现反弹 ?回潮?又要从?新?发力?积极推行办案 网上运行?网上管理?网上监督?网上考 评?推进执法办案
16、公开透明?阳光运行? 强化考核监督? 以定责?亮责?述责? 评责为抓手? 细化分解落实党风廉政建 设责任?督促党组领导认真履行?一岗双 责? 健全完善责任追究机制?加大责任 追究力度?实行倒查追究?对发生重大腐 败案件和不正之风长期滋生蔓延的单位 和部门?实行?一案双查?既要追究当事 人的责任? 又要追究相关人员的领导责 任和监管责任?坚决纠正?失之于宽?失 之于软?的问题?创新机制 增强实效创新是检察机关党风廉政建设和反 腐败工作的不竭动力?当前?纪检监察部门 要紧密结合检察工作实际?着力打造?制度 笼子?保证?制度笼子?既不?牛栏关猫? 有效规范权力运行?又不简单机械?降低工 作效率?让权力僵化无为?失去固有能量? 推行检察人员执法档案制度? 明确 各个执法环节的责任?将执法主体的执法 行为?执法作风以档案的形式真实地记录 下来?对执法的每个环节和整个流程中的 执法行为进行跟踪管理?确保执法办案活 动进行到哪里? 监督工作就延伸到
