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1、民法总论教案大纲,备课人：朱庆育授课时间：2006年2-7月 授课对象：中国政法大学2005级本科生 课时数：54,导 言,罗素自传前言“我为什么而活着”：对爱情的渴望、对知识的追求、对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比热烈的激情支配着我的一生。,一、前提观念,1“独立之精神，自由之思想”2批判性观念3惯性原理4一以贯之,二、教学目的,通过教义学，超越教义学。,三、教学思路,1“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”（约翰密尔）2“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”（约翰密尔）3教育的作用，是将简单的美德改造成“
2、一门晦涩难懂的难以捉摸的科学”。（米歇尔德蒙田）4法学中的“剑宗”与“气宗”,四、讲授体例,第1章 民法与民法典（12节） 第一编 基础理论 第2章 私法自治（35节） 第3章 法律教义学与法学方法论（69节） 第4章 自然人（1014节） 民 第二编 人 第5章 自然人的团体构造：法人（1518节） 法 第6章 自然人的其他团体构造（19节） 总 第7章 权利的一般原理（2022节） 论 第三编 权利 第8章 权利的救济（2324节） 第9章 权利的时间属性 （2526节） 第10章 法律行为的规范结构（2733节） 第四编 法律行为 第11章 法律行为的效力瑕疵（3440节） 第12章 代
3、理（4143节）,五、建议阅读书目,1张俊浩主编：民法学原理上册，修订3版，“第一编 绪论”、“第二编 总论”，中国政法大学出版社，2000，定价（两册）45元；2梁慧星：民法总论2001年版，法律出版社，2001，定价19元；3卡尔拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价（两册）69元；4迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；5王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社，2001，定价39元；6王泽鉴：法律思维与民法实例请求权基础理论体系，中国政法大学出版社，2001，定价27元；7黄立：民法总则，中国政法大学出版社，2002，定价
4、32元；8梅仲协：民法要义，“绪论”、“第一篇 民法总则”，中国政法大学出版社，1998，定价34元；9史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2000，定价39元； 10郑玉波：民法总则，中国政法大学出版社，2003，定价36元。,第一编 基础理论,第一章 民法与民法典,第一节 民法的概念,一、“民法”语源,das brgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动，法国市民阶级；日本译为“民法”。,二、“调整对象”学说,民法通则第2条：中华人民共和国民法调整平等主
5、体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。1民法通则定义的由来2“平等”3财产关系与人身关系孰前孰后调整对象学说的新争论。徐国栋：“人”前“物”后的编制名为“（新）人文主义”，“物”前“人”后则是“物文主义”（以德国民法典为代表）。（1）如何体现“人”的重要性？I “人”与“物”的位置再观察II 形式的编纂体例如何负载实质的“重要性”判断？（2）如何理解“人身关系”比“财产关系”重要？（3）法律如何对某一法域表示重视？4“公民之间、法人之间、公民和法人之间”张俊浩：社会普通成员关系。民法（草案）第一编“总则”第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然
6、人和法人之间的财产关系和人身关系。”,三、公法与私法,1各种学说“利益说”：公法对应公共利益、私法对应私人利益“隶属说”：公法调整隶属关系、私法调整平等关系“主体说”：公权力者形成公法关系，私人形成私法关系。今日德国，“主体说”已成为主流学说。2区分价值决策受限制的法与决策自由的法，确保私法自治。日本民法典第1条第1项：私权应服从公共福利。3区分的相对性任何标准都不能一劳永逸地解决问题。社会法：公法与私法之间的第三法域。劳动法、经济法等。4“调整对象”学说与公法私法之区分,四、民法的功能,1民法与行为规范 梁慧星：民法的首要功能在于，“为现代市场经济活动提供行为规范”。“民法是为一切民事主体规
7、定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。” 王利明：“唯有制订了民法典，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则”。 魏耀荣：“民法典应当提供一部行为规则。这部行为规则既要发挥指导作用，使人们懂得如何去行使自己的权利。” 2民法与裁判规范,五、民法的法源,1制定法民法通则第6条。法律的广狭两义。中央立法机关，行政机关，地方立法机关。民法通则第151条。政策：国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。2习惯民民1条：民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。习惯与习惯法。民民2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。1928
8、年最高法院：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”法理。民民“立法理由”：法理者，乃推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。3理论学说（1）法律史中学说的地位（2）法源与强制性4司法判例5法律行为,六、民法的时空效力,1时间效力：不溯及既往2空间效力：冲突法；中央立法与地方立法,七、民法与其他法域,“法律部门”：条块分割的观念 1宪法民法通则1条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” 2经济法经济管制。 3商法民商合一与民商分立。 4民事诉讼法实体法优先，或，“通过程序而思考”。 5刑法最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）,
9、第二节 民法典编纂,一、民法典编纂史略,1欧陆民法典编纂史略优士丁尼法典拿破仑法典（民商分立）德国民法典（总分则编制）瑞士民法典（民商合一）2英美民法典编纂史略（1）英国；（2）美国3中国民法典编纂史略（1）大清民律草案光绪33年（1907年）一草，北洋政府二草。（2）民国民法典总则编，29年5月公布，10月10日施行；债、物权编，29年11月公布，翌年5月施行；亲属、继承编，30年12月公布，翌年5月施行。台湾沿袭。（3）新中国民法典1954一草：整风，反右，大跃进；1962二草：四清，文化大革命；1979三草：经济法之争；1982单行法立法方针确定，1986民法通则；当下民法典编纂。,二、
10、民法典编纂理念,1法典编纂的基础观念（1）民族主义（2）法典完美主义2两种立法取向（1）以管制为中心（2）以止争为中心,三、民法典的编纂技术,1民法典的体例结构（1）罗马式罗马法：人法，物法与诉讼法（行为法）。法国民法典：人，财产以及所有权的各种变更，取得财产的各种方式；瑞士民法典：人法、亲属法、继承法、物权法、债法；意大利民法典：序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。（2）德国式总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承。2法典体系的科学化（1）“提取公因式”；（2）生活上的相似性与规范上的相似性；（3）法典的教义价值,四、民法典的语言风格,1两种风格（1）通俗型（2）精确型2语言
11、风格与法典读者（1）以民众为读者（2）以专家为读者3风格选择与法典观念（1）语言风格与理性主义 启蒙主义者的座右铭是：法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无需解释的尽善尽美之物。（2）语言风格与管制观念,五、我国民法典编纂与法律移植的 “后发劣势”,杨小凯：经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。它是指下列现象：经济发展中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的技术，用技术模仿来代替制度模仿。因为制度改革比模仿技术更痛苦，更触痛既得利益，更多模仿技术的空间反而使制度改革被延缓。这种用技术模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，但长期代价极高。,第二章 私法自治,第三节 私法自
12、治的理论基础,一、自由主义理论,1自由主义的两种传统2自由的两种面相 消极自由与积极自由（以赛亚伯林）：消极自由是免于他人干涉的自由。积极自由则更强调主动采取某项行为的自由。3自由主义与个人主义,二、私法自治的理由,1自治与管制2消极自由3有限理性4主观价值论边际效用学派民法通则第4条：“民事活动应当遵循等价有偿的原则。”合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”私法自治与“等价有偿”。客观等价与主观等价。5价值多元论6交易经济7民主政制与少数人保护“对于民主政制而言，它的对立面是威权政府。而对于自由主义来讲，它的对立面则是全权主义。”（哈耶克）,第四节 私法自治与民法属性
13、,一、民法的自治法属性,1民法的任意法性质2自治法与法律行为的规范品格,二、民法的目的独立取向,1自由秩序与目的独立2“私法社会化”（1）现象1919年魏玛宪法第153条：“私有财产受到约束。它的使用应该同时为公共利益服务。”德国基本法第14条第2款：“所有权负有义务。它的行使应同时服务于公共利益。”意大利1948年宪法第42条，日本民法典第1条第1项。（2）学说胡长清中国民法总论第1章“现代民法之趋势”：所有权之限制；契约自由之限制；无过失责任之确立；遗产继承之限制。（3）理念个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。,三、立法意图与民法属性,民法通则第1条：“为了保障公民
14、、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”,第五节 私法自治的规范意义,一、私法自治的基本内涵,所谓私法自治，是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。,二、人法与私法自治,（1）效果承担的独立性（2）法律上的人自然人：权利能力与行为能力制度；法人：设立自由，自然人的工具；非法人团体：效果归属尚未独立。,三、财产法与私法自治,所有权绝对契约自由过失归责遗嘱自由。,四、身份法与私法自治,相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。积极表现，如：婚姻自由，收养制度消极表现，如：亲权制度，监护制度,第三章 私法规范与法学方法论,第六节 概 说,一、法律教义学,1法律教义学的基本含义直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科，称为法律教义学Rechtsdogmatik。2法律教义学的基本特点（1）以实证法为思考前提（2）内部视角的思考方式（3）科学主义的法律理论3法律教义学的改良 拉伦茨：法学所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。,
