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1、第 1 页 共 12 页劳动合同法试用期解除劳动合同法试用期解除试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而协商约定的考察期。在这段期间内,用人单位考察劳动者的工作能力等是否符合自己的录用条件;劳动者也考察用人单位的情况,确定是否符合自己的求职条件,因此是双方互相试用的过程。我国劳动法规定,劳动者在试用期可以随时与用人单位解除劳动合同;而用人单位要解除与劳动者的劳动合同却是有前提的。劳动法第二十五条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。劳动合同法第二十一条更进一步明确规定:“在试用期中.除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解
2、除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”而在这些规定的情形中,只有“被证明不符合录用条件”是对解除试用期劳动合同专门设立的。因此,用人单位在试用期内以“劳动者不符合录用条件”解除劳动合同必须具备三个条件:第一,要有明确的录用条件。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的,不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则,劳动者可以以不了解该规定为由而否定用人单位的解除理由。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的,司法实践中常把招聘广告的内容作为录用条件。第二,要对劳动者在试用期的工作进行考核,以此确认是否符合用人单位的录用条件。第 2 页 共 12 页第三,要有严格的时
3、间限制(转自:.千叶帆文摘:劳动合同法试用期解除)。以“不符合录用条件”解除劳动合同必须在试用期内进行,过了这个时间,即使劳动者在试用期间的工作考核不合格,用人单位也不能以此为由与劳动者解除合同,而只能以“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”解除合同,还要提前30日通知并支付经济补偿金。由于一些用人单位往往没有专门制定的录用条件,招聘广告中公布的招聘条件也比较简单笼统,所以在试用期与劳动者解除合同的过程中往往难以提交劳动者不符合录用条件的证据。当用人单位实施辞退行为而劳动者向仲裁机构提出仲裁申请后,企业常常会因为辞退证据不足而败诉。那么,如何来证明被录用的人员在试用期
4、内不符合录用条件呢用人单位可以从以下几个方面着手:其一,考察劳动者在求职应聘时是否提供了任何虚假信息用人单位可以与劳动者在劳动合同外再签订一份附加协议,或在劳动合同的附加条款中明确规定,求职者在被录用后,用人单位有权对求职者提供的背景隋况进行调查,如有提供虚假信息的情况,则立即被证明不符合录用条件。这样一来,对于弄虚作假的求职者,企业就有合法的解聘理由了。其二.严格设定业绩目标计划对于一些有明确工作产量、数量指标的工作岗位,如销售工作岗位,用人单位在录用求职者时,可在劳动合同中与求职者签订试用期内的产量、数量等工作业绩目标作为录用条件,如使用期满而不能达标,自然应视作不符合录用条件。需要注意的
5、是,试用期内的业绩目标计划必第 3 页 共 12 页须由用人单位与劳动者共同签字约定,而不能单方面由用人单位决定,并且双方约定的目标计划条件必须符合行业惯例方能有效。业绩目标计划作为用人单位制定的文件应当清楚明确,避免模糊、有歧义,否则一旦发生争议,司法实践中通常按有利于劳动者的原则进行解释。其三。建立完善的试用期绩效考核评估制度实践中,试用期考核的方式是多种多样的。有的用人单位会为进入试用期的劳动者设定指导人,由指导人给新进劳动者安排试用期工作计划,并最终打分或写评语。也有的单位会集中安排试用期的新进劳动者进行培训,并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的单位会
6、综合新进劳动者的指导人的评估及所在部门的绩效评估,以及新进劳动者的内部、外部各类客户的综合评价与反馈,形成最终的考核成绩。无论最终的考核成绩是一个简单的分数,还是一个复杂的综合考核结果,或是上级或指导人的评语,从避免法律风险的角度考虑,用人单位都应保留相应文件。在具体操作的过程中,考核内容及评分原则应事先告知劳动者,并让其签字认同,留下书面证据。其四,保留好各项法律文件。由于劳动法在劳动合同解除中对用人单位设置了严格的责任义务,因此,用人单位需要特别注意自己的行为规范。在试用期无论出现何种情况,用人单位都应该做好记录并及时让当事人签字确认。【试用期解除劳动合同】小李是某大学的经济学博士毕业生,
7、在一次校园招聘会上,跨国集团公司向他伸出橄榄枝。经双方商定,小李毕业后到该公司担任技第 4 页 共 12 页术部经理,试用期2个月,月薪1.8万。后小李顺利毕业并和该公司签订2年劳动合同,约定2个月的试用期,2017年8月15日,在试用期即将结束前一周,小李接到上级通知要主动离职,并被暗示,如果不自动辞职将通不过公司的试用期考核,理由是小李的求职简历中存在误导公司的描述。小李认为,自己的简历真实,公司理解错误是公司的问题,不接受要求自动离职的建议。请问,公司可以在试用期随意找理由和小李解除试用期劳动合同吗【律师分析】这是一起典型的试用期解除劳动合同的纠纷。根据中华人民共和国劳动合同法规定,在试
8、用期中,除劳动者除有下列8项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的;7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(其中,
9、因为第7项、第8项原因出现,用人单位解除劳动合同的,第 5 页 共 12 页需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同。)因此:1)如果公司以“1、在试用期间被证明不符合录用条件的”为原因和小李解除劳动合同的,应当证明小李不符合录用条件。关于录用条件,要用人单位在给劳动者的录用通知书中设置。一些用人单位图省事,在录用通知中并没有写明录用条件,而是在公司内部的员工手册中规定录用条件,沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理,员工手册是公司与内部员工之间的“约定”,在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种
10、规定。因此,公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。2)如公司以“5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的”这一条与小李解除劳动合同,也很困难,公司首先要做的是确认劳动合同无效。而根据劳动法第18条第3款规定:“劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”公司必须提请劳动争议仲裁委员会或者人民法院以确认,而无权单方认定劳动合同无效。目前来说,认定劳动合同无效,程序上很漫长,实体上也很难认定,对用人单位来说难以操作。3)如公司以“2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位
11、造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;6、被依法追究刑事责任的;第 6 页 共 12 页7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;”这几项为由与小李解除劳动合同的,必须得提供相应的证据来证明小李符合这几项被解除的条件,如果不能证明就解除劳动合同是违法解除,小李有权要求劳动合同继续履行并要求公司赔偿违法解除劳动合同给自己造成的损失。由此可见,用人单位要想在试用期解除劳动者劳动合同,如
12、果没有事先设置好录用条件,劳动者又不存在严重违反规章制度等硬性规定,这可不是一件容易的事情。沈律师提醒广大劳动者,如果您也处于小李的这种情况,请您也细心想一想,自己是不是符合试用期被解除劳动合同的条件,如果不符合,用人单位不能仅以试用期为由随意和劳动者解除劳动合同的。2017年1月1日,贺先生应聘至上海某工具有限公司工作,担任技术工一职。双方签订劳动合同,约定合同期限为两年,其中试用期两个月(自2017年1月1日起至2017年2月29日止)。2017年2月29日试用期的最后一天,人事主管与生产主管对贺先生进行考核,考核发现,贺先生生产的产品合格率不达标、产品质量不达标。于是,公司决定以贺先生试
13、用期不符合录用条件为由,解除与贺先生的劳动合同。同时,公司将决定与贺先生解除劳动合同的事由通知了公司工会,工会予以准许。同年3月3日,公司将“解除劳动合同通知书”交与贺先生,其中载明:由于贺先生试用期内考核不合格,不符合录用条件,所以决定即日起解除双方劳动合同。其后,贺先生对解除劳动合同的决定不服,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求撤销解除劳动合同决定,恢复劳动合同关系。庭审第 7 页 共 12 页中,贺先生诉称,试用期间公司从未对他的工作提出意见,且2017年3月3日试用期已经履行完毕,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称,2017年2月28日试用期最后一天,贺先生
14、未能通过工作考核。根据劳动合同法第三十九条规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对贺先生考核,并证明贺先生不符合录用条件,所以解除劳动合同符合法律规定。同时,公司提供“考核结论单”,上面载明了对贺先生从事工作的考核指标,且有生产主管和人事主管签字。但贺先生对该“考核结论单”不认可,称从来没有见过,是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了贺先生的主张,理由为公司未能提供充分有效证据证明贺先生试用期不符合录用条件,且公司在试用期后即2017年3月3日与贺先生解除劳动合同,已超过试用期,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动仲裁裁决后
15、,公司未再起诉至法院。律师解析试用期定性用工实践中,可能有些人认为,所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、相互选择而约定的相互考察期,劳动者与用人单位在试用期内均可以随时解除劳动合同,其实这是一个错误认识。根据劳动合同法第三十七条、第三十九条之规定,在试用期内,劳动者须遵循解除预先通知期,即提前3天通知用人单位后才可以解除劳动合同;而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同。第 8 页 共 12 页本案中,有两个关键问题,一是公司在试用期结束后,能否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同;二是公司有无充足、有效的证据证明贺先生不符合录用条件
16、。关于第一个问题公司在试用期结束后,能否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同劳动合同法第三十九规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。”根据此条规定,用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的前提条件,是劳动者处于试用期内。如果不符合这个前提条件,那么用人单位不能以此为由解除劳动合同。从另一方面考虑,用人单位对劳动者试用期满是否转正问题并无批准权,换句话说,当试用期履行届满后,无论用人单位是否为劳动者办理转正手续,劳动者均已进入正式录用期,既然已处于劳动合同期,解除依据当须依照劳动合同期应当遵守的相关规定办理。因此,本案,由于公司向贺先生发出“解除劳动合同通知”是在试用期之后,亦即贺先生进入正式录用期之后,因而公司无权再以试用不符合录用条件为由解除已处于劳动合同期内员工的劳动合同。关于第二个问题公司有无充足、有效的证据证明贺先生不符合录用条件根据劳动合同法第三十九条之规定,劳动者在试用期间被“证明”不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人
