中国古代国情背景下的司法制度

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1、人民司法 应用05. 2010黄六鸿：福惠全书卷二O，第810页。中国古代国情背景下的司法制度文/ 张晋藩中国古代是以农业立国的、以儒家学说为主导的、统一多民族的专制主义国家。 固有的国情因素决定着国家的各项政治制度、法律制度建设，其中也包括司法制度。中国是法制文明发达最早的国家之一，在4000多年的法制发展过程中， 司法制度达到了相当完备的程度， 形成了与国情因素密切相关的特色与发展的规律性。司法与农本主义的国策自商鞅变法奖励耕战以后， 农本主义便成为历代奉行的国策， 而中国所处的内陆性的地理环境又为农本主义政策的实施提供了客观条件。 在中国古代立法中，保护与管理农业生产一直是重要的内容。公

2、元前四世纪的秦律 田律规定：“春二月，毋敢伐材木山林及雍（壅）堤水。 不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔、麛（卵）鷇，毋毒鱼鳖，置穽罔（网），到七月而纵之。 唯不幸死而伐绾（棺）享（椁）者，是不用时。 邑之紤（近）皂及它禁苑者，麛时毋敢将犬以之田。百姓犬入禁苑中而不追兽及捕兽者，勿敢杀追兽及捕兽者，杀之。河（呵）禁所杀犬，皆完入公；其它禁苑杀者，食其肉而入皮。 ”此外，秦律中仓律、厩苑律也有农业管理方面的立法。正如春夏之季重农时，“毋作大事”一样，非刑事案件司法机关不受理诉讼。 礼记 月令 所载：“仲春之月，命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。 ”这可以说是后世务限法的渊薮。早在唐杂令中便规定：

3、“诸诉田宅、婚姻、债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。若先有文案，交相侵夺者，不在此例”。至宋代，宋刑统 户律特设婚田入务门，并引唐杂令，并附参详：“所有论竞田宅、婚姻、债负之类，取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕，如未毕，具停滞刑狱事由闻奏。 如是交相侵夺及诸般词讼，但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限”。 可见宋代于农历每年二月初一开始入务，至九月三十日出务，在务限期内不得受理民事诉讼，以免妨碍农事。至清代，大清律例 关于务限的规定更为具体：“每年自四月初一日至七月三十日，时正农忙，其一应户婚、田土等细事，一概不准受理。

4、自八月初一以后，方许听断。 若农忙期内受理细事者，该督抚指名题参”。但大清律例条例也作出以下变通规定：“州县审理词讼， 遇有两造俱属农民， 关系丈量踏勘有妨耕作者，如在农忙期内，准其详明上司，照例展限至八月再行审断。 ”在非放告期内，“若查勘水利界址等事，现涉争讼清理稍迟必致有妨农务者， 即令各州县亲赴该处审断速结”。此外，如发生抢亲、赖婚、强娶、田地界址、买卖未明等纠纷，“若不及早审理，必致有争夺之事”，影响社会秩序，则不受受理期间的限制。这说明清朝统治者从实践中认识到细故如不及时解决，也会酿成事端。因此凡告“婚姻、田宅等事不受理者，各减犯人罪二等，并罪止杖八十。受财者计赃，以枉法从重论。”

5、同时也禁止州县官于隆冬岁暮之际，“照农忙之例， 停讼展限违者照例揭参”。司法与统一的多民族国家的构成中国自秦汉以来便形成了统一的多民族国家，少数民族聚居地区或少数民族与汉族杂居地区的法律纠纷，多采取因俗而治的司法原则。 至唐朝，在总结治理少数民族经验的基础上，形成了“诸化外人，同类相犯司法论坛10305. 2010人民司法 应用者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论”的条款，律疏中特别注明：“化外人谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。 ”由此开创了在统一的多民族国家中，不同的民族在司法活动中可以适用本民族法律的先河，其影响极为深远。清朝是统一

6、的多民族国家高度发展时期， 民族立法取得了超越历代的成就， 成为清朝法律体系中的重要组成部分， 清朝的司法制度也突出地反映了统一的多民族国家的国情。以蒙古地区为例，根据理藩院则例，蒙古地区建立了特定的司法体制。 如有关钱债、牲畜、水草牧地、户籍、婚姻等民事案件，先由扎萨克审理，扎萨克不能决，则上报盟长共同审理。若扎萨克判断不公正，当事人可向盟长呈诉。 扎萨克、盟长俱不能决，可将全案上交理藩院。如扎萨克与盟长均判断不公，亦准当事人赴京师向理藩院呈诉。凡清廷派驻有司官的旗，则由司官会扎萨克共同审办。 蒙古内属者之案，由司官审拟之后，再听将军、都统、大臣复核。蒙古人与其他边民发生之案，由扎萨克、司官

7、与地方州县官会审，再由将军、都统、大臣与总督、巡抚复核。 凡内蒙古的案件由热河都统、察哈尔都统、盛京将军等与地方督抚复核；外蒙古的案件由乌里雅苏台将军复核。凡罪至发遣者，先报理藩院，再由理藩院会同刑部判决。死罪则由理藩院会三法司定谳，分别立决、监候。秋审时，蒙古斩绞监候人犯由刑部分送招册，九卿会同理藩院议奏，理藩院尚书、侍郎均参加秋审大典。在审判中以罚代刑和入誓， 最能反映蒙古地区司法的特点。 以罚代刑是根据案情轻重罚以不等数量的牲畜，无力交纳者以鞭折赎。入誓源于蒙古习惯法，“凡不招承应死重罪，无证佐，可疑之犯令其发誓”，即由当事人头顶佛经宣誓，保证所言所供真实可靠，如以后发觉虚假之处，加重判

8、罪。 “凡案犯斩、绞、发遣以及应罚牲畜等罪，如临时未经破案，事后经官访出或被人告发到案，案情确凿，而本犯坚不承认，事涉疑似者入誓。如肯入誓，仍令该管旗佐领等加具保结，不肯入誓者，即照访出、告发案情科罪。”凡不敢入誓者，则认为犯罪属实。“凡台吉应罚牲畜，称无力完交者，由该管旗章京入誓完结，其蒙古官员以下照例折鞭发落”。“应入誓之人，系已、未管旗王、贝勒、贝子、公、额驸及扎萨克台吉等， 免其本身入誓， 由该管旗章京入誓。 台吉、塔布囊官员等仍令本身入誓。 ”对蒙古地区的法律适用原则，理藩院则例规定，凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律办理。蒙古处分例无专条准咨取吏、 兵、 刑等部则例比照引

9、用。清初，汉人在蒙古地区犯法，依大清律办理；蒙古人在汉人辖区犯法，依蒙古例办理。但随着蒙汉混居日益普遍， 继续适用属人主义的原则已不能涵盖复杂的犯罪现象， 遂对蒙古地区蒙汉共同犯罪的处罚进行了补充规定。（1）蒙古民人互相偷窃。乾隆十四年六月上谕：“理藩院奏请更定民人行窃蒙古律文甚是。 向来蒙古与民人互相偷窃治罪之案，定例原未周详。 蒙古行窃，从重治罪者，盖因蒙古居住，并无墙垣防卫，易于被窃，是以从重定拟。 若民人在蒙古地方，偷窃蒙古牲畜，其易于行窃，与蒙古何异。现今蒙古偷窃民人牲畜，治以重罪，而民人偷窃蒙古牲畜，从轻杖责发落，殊未平允，况窃匪巧诈。蒙古因见民人治罪甚轻，或贿令民人承认者有之，民

10、人或教令蒙古行窃，而代为承认者有之。 凡在蒙古地方行窃之民人，理应照蒙古律治罪。如谓新定例不无过重，则蒙古之窃蒙古，照蒙古例。蒙古之窃汉人，照汉人例，始为允当。但蒙古地方辽阔，部落蕃孳，俱赖牲畜度日，不严加治罪，何所底止。今将汉人之窃汉人，仍照汉人例；汉人之窃蒙古，照蒙古律，则窃盗自必渐少，而立法亦属平允。 著照理藩院所奏，将律文更定。 即行文沿边驻割界连蒙古地方之督、抚、将军等。 令其通行晓谕。 嗣后民人有在蒙古地方行窃者，即照现定律文，从重治罪。 ”（2）蒙古民人共同盗劫。嘉庆二十三年二月，“谕内阁，向来蒙古风气淳朴，遇有过犯情节，本不甚重，是以蒙古条例较刑律为轻。近来内地无赖游民，潜赴蒙

11、古地方，引诱蒙古人肆行不法，盗劫之案日多。 嗣后蒙古人犯事，如无民人在内者，仍照蒙古例办理。 若案内有一民人，均照刑律问拟。 著理藩院通行传谕各蒙古部落。俾知儆戒。 ”（3）蒙古伙同民人抢劫。 刑部奏定：“蒙古抢劫之案有民人在内者，请先令承审官分别是劫是抢，照刑例强盗各条及抢夺拦抢各条，分别治罪。 似此引例纷司法论坛104人民司法 应用05. 2010繁，转滋淆混，正所谓科条既备，民多伪态，无所措手足矣。 嗣后蒙古地方抢劫案件，如俱系蒙古人，专用蒙古例；俱系民人，专用刑律；如蒙古与民人夥同抢劫，核其罪名，蒙古例重于刑律者，蒙古与民人俱照蒙古例问拟；刑律重于蒙古例，蒙古与民人俱照刑律问拟。著为令

12、。 ”（4）道光二十年（1840）又定，蒙古人在汉人辖区犯罪，照大清律例办理；汉人在蒙古地区犯罪，适用蒙古条例，体现了属地主义原则。由属人主义向属地主义转化，反映了蒙汉杂居与相互往来日益加强的时代特点。上述因族因俗制宜的司法原则不仅适用于蒙古地区，也适用于回疆与西藏。 根据回疆则例，普通刑事诉讼，以固有的伯克官为第一审级。 涉及婚姻、继承、家庭、债务等民事案件和轻微的刑事案件，由清真寺阿訇调解。“回俗阿訇为掌教之人，凡回子家务及口角、争讼事件，全凭阿訇一言剖断，回子无不遵依”。西藏地区则由固有的噶伦、宗本执行一审的司法权，但为确保朝廷对司法权的控制，以巩固统一的多民族国家，回疆则例规定：参赞大

13、臣为第二审级，是清朝在回疆的最高审判机关，主要复审地方重要刑事案件。 伊犁将军为第三审级，有权再次审理和复核回疆地区重要刑案。 西藏地区则强调驻藏大臣对西藏民刑案件的最高审判权。 根据钦定藏内善后章程二十九条，“卫藏唐古忒番民争讼，分别罚赎。 将多寡数目造册，呈驻藏大臣存案。 如有应议罪名，总须禀明驻藏大臣核拟办事。 其查抄家产之例，除婪索赃数过多应禀明驻藏大臣酌办外，其余公私罪凭公处治，严禁私议查抄。 ”司法与专制主义的政治制度自秦始皇统一六国， 便建立了封建专制主义的政治制度， 皇帝居于至高无上的地位， 握有最高的司法权。 秦以后历代皇帝均严格控制最高的司法权与死刑的最后裁决权。由于皇帝是

14、封建国家最高的行政首脑，因此皇帝控制最高司法权是行政干预司法、 司法权附庸于行政权最集中的体现。除皇帝外，朝廷中的行政高官也握有不等的司法权， 明清参与九卿会审的大员多为行政官员，而九卿会审却是死刑复核的最后程序。地方州县临民之官，既是行政长官也是司法长官，二者合二而一。中国古代司法与行政不分是由专制主义的政治制度决定的。司法权依附于行政权的结果，总体上丧失了应有的独立性，也没有专职的职业法官。明清时期的刑名幕吏只不过是长官的佐治，而非司法官员。需要指出的是，皇帝虽然掌握死刑的决定权，但因事关社会安定，亦颇为慎重。 以清朝为例，康熙二十二年 （1683年） 康熙帝曾就秋审下谕：“人命事关重大情

15、有可原，即开生路。 ”康熙四十年（1701年）康熙帝在诏书中再次表露了他对秋审的重视和对刑部的批评，“朕详阅秋审重案，字句多误，廷臣竟未察出一二，刑部尤为不慎，其议罚之。 ”雍正三年（1725年）雍正帝在上谕中自称：“临御以来，钦恤刑狱，每遇法司奏谳，必再三复核，惟恐稍有未协。 ”乾隆十四年（1749年）乾隆帝下谕，改秋审三复奏为一复奏，强调指出：“各省秋审亦皆三复奏，自为慎重民命，即古三刺三宥遗制，谓临刑之际， 必致详审不可稍有忽略耳， 非必以三为节也。 朕每当勾决之年置招册于傍，反复省览，常至五六遍，必令毫无疑义，至临勾时，犹必与大学士等斟酌再四，然后予勾，岂啻三复已哉。若夫三复，本章科臣

16、匆剧具题，不无亥豕，且限于时日，岂能逐本全览，嗣后刑科复奏，各省皆令一次。 ”由于司法是否公正关系到社会的安定， 因此历代均借助监察机关进行必要的司法监察。 早在秦统一后便于郡设置专职监察官郡御史，驻郡监郡。唐朝御史台设监察御史，作为皇帝耳目之司，派出巡按地方，而以纠视刑狱为首要职责。 由唐迄清所颁布的监察法规中，司法监察均为核心内容。但是封建时代的司法监察是专制制度下的一种机制，往往受制于皇帝的意志，因而其积极作用是有限的。除监察御史执行司法监察外， 在司法运作机制中所推行的“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸”，也起着相互制衡、相互监督的作用。在封建专制主义的政治体制下，重公权轻私权，司法以维护君权和国家统治为首要任务， 对于民间的财产纠纷则视为细事、细故，因此统治者思考的是制定打击危害君权和国家统治的刑法，以消弥各种犯罪；至于民事法律，除国家制定必要的条款外，更多的是赋予形式多样、 流行宽广且具有一定权威性的习惯法以调整民事纠纷的功能，藉以保证社会的有序。重刑轻民的传统在司