法律虚拟与法律拟制

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1、 正文正文 第六届东亚法哲学大会论文（第六届东亚法哲学大会论文（2006.3. 中国中国.台北台北.台湾大学）台湾大学） 论法律虚拟与法律拟制之区别 法哲学的时代变革 中国长沙 邮编：410082 湖南大学法学院教授：温晓莉 E-mail: XLi_W 2002 年春季在中国杭州浙江大学法学院召开的“海峡两岸法学学术研讨会”上，台湾东吴大学法学院杨奕华教授（Y.H. Yang） “论法律虚拟”的论文和发言，引起与会者的热烈讨论和关注。杨奕华教授关于“法律虚拟”的观点，涉及到法律论证与法律创造的认识论和方法论诸多方面，是当代法哲学研究的难点，本文仅就“法律虚拟与法律拟制”的区别，谈谈近年思考的心

2、得。 一、法律虚拟与拟制的词义区别 法律虚拟和法律拟制，在语义与概念上是两个有关联又有重大区别的词。首先是在英文词义发生上的区别。杨奕华教授文章中“法律虚拟”的英文表达为“Legal Fiction” ， 这与梅因 （Henry Maine） 、 富勒 （Lon L.Fuller） 乃至庞德 （Roscoe Pound） 、卡多佐(Cardozo)等学者的表达是一致的，但与近年德国法哲学学者的表达有别。近年中国大陆翻译出版的德国法哲学学者克尼佩尔（klippel）的法律与历史论德国民法典的形式与变迁一书中，明确提出法律未来的前景是形成 “真实过程虚拟的继续发展” ， 是法律的进一步 “虚拟化”

3、 。 他所用的 “虚拟”已不是富勒的“Fictions” ，而是“Virtualitt” （德文） ，即“数字化虚拟”意义上的“虚拟化” 。他认为其他科学做出的“很大努力”支持了法律的变革，它将使法律的“调控和可预见性更精确” ； “法律行为中的错误将被减少至最低限1度” 。克尼佩尔这里提出的： “Virtualitt” ，即英文的“Virtuality” （虚拟） 。这个词在 20 世纪早期和中期的英文词典上还找不到，找到的只是它的形容词形态的“Virtual” 。而“Virtual”在英文中的解释：一是指“实质上的，实际上的，事实上的” 。二是物理学专用名词： “虚的” ， “有效的” 。

4、这两个似乎互相矛盾的解释已凸显出这个词在哲学上的意义：即早期这个词的出现，与人类对物理现象的观察和认知有关，人们不仅发现了物理现象在“实”与“虚” 、 “有”与“无” ，实存与虚空、 显现与潜在、 在场与不在场之间的辩证法， 而且发现了那个 “不在场”的表面看来的“无” ，在一定情况下将转化为“有” ，且这个“有”具有不可忽视的“实际效力” 。20 世纪 90 年代出版的英文辞典（如“朗文”辞典） ，才正式把“Virtual”的名词形态“virtuality”收了进去，但也仅解释为计算机的“数字化虚拟” 。克尼佩尔却把它用在了法律上，明确指出：这是由于“其他科学”的发展支持了法律变革。实际上是

5、“数字化虚拟”的高科技发展启示了哲学认识论上的深刻变革，从而启发了法律认识论和方法论的变革。 “Legal Fiction”则最早出现在罗马法中。按罗马法关于“Legal Fiction”的词义，是为了及时解决法律上的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真” 。所谓“Something assumed to be true, although it may be false, in order to avoid a difficulty.”梅因在古代法中对罗马法这一拟制的正当性含义首次作了精湛的阐释。罗马法的“以假为真”几乎遍及它的各种法律制度。如人格权制度、胎儿继承权、法

6、律程序的仪式和规则、物权制度等等，其中都充满了非常有趣的“以假为真”的创造。故“法律虚拟” （Legal Virtuality）发生在 20世纪中后期高科技兴起后，自然科学对哲学与法律认识论启发的时代背景下。而“Legal Fiction”准确地讲，应译为“法律拟制” 。其产生于二千多年前的罗马法文明。 其次， “Legal Virtuality”与“Legal Fiction”在词义的内涵与着重点上也不同。 “Legal Virtuality”作为真正的“法律虚拟”不仅仅是“法律拟制” ，第一，它包涵了对“数字化虚拟”带来的一系列人类认知变革的新理解，它使人类通过对“数字化虚拟”的思考，重新

7、审视 “以假为真”的“法律拟制” 。第二， “法 德罗尔夫克尼佩尔（klippel） ： 法律与历史论德国民法典的形成与变迁 ，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第 129 页。 新英汉词典 （新英汉词典编纂组） ，上海人民出版社 1976 年版，第 1572-1573 页。 2律虚拟”不仅包含了“法律拟制”的内容，而且包含了“法律假定”和“法律推定” ，包含了法律思维、法律中介系统、法律实存空间三个方面的法律认知与创造问题。第三，由此， “Legal Virtuality”要把法律认识论和方法论放在一个大历史背景下进行考察，其词义突显的是更复杂的法哲学问题和人们何以“创造”世界的问题。而“

8、Legal Fiction”则突显的是人解决现实疑难问题的一种技术。如何理解这一技术的正当性，及在新历史条件下法律将如何继续被创造？“Legal Fiction” 则给不出更深刻更有说服力的阐释。 这正应了马克思 （Marx） 的一句话：“人体解剖”往往是“猴体解剖”的一把钥匙。 二、法律虚拟与拟制的时代精神之区别 （一）法律拟制的含义及其发展过程 “法律拟制” （Legal Fiction）最早出现于罗马法。罗马法称其为“法律上的假定” 。最初是为确认权利的存在而采用的法律上一种特殊方法。它的含义可以从以下四个方面解释： 一是罗马法对不存在的事实假设为存在。 二是以 “不真”为“真”的目的必

9、须是正当的、以实现公正为旨要。三是法律拟制必须受到法律的严格限制，法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行“拟制” 。四是“法律拟制”在程序上一般比照与之相仿的原有案件，而法庭又有权审判的案件进行。 梅因所处的时代是经过 17-18 世纪启蒙运动洗礼、 人的主体性意识得到极大张扬的时代，随着法国大革命和美国独立战争硝烟的散去，自由、民主、平等不仅深入人心，且已写进法律。梅因认为：这样一个时代再用“拟制”的方式实现权利，与边沁对“拟制”的“愚昧无知”一样，“也同样是愚蠢的。”时代局限了梅因。梅因以为所有人类为之争取的“权利”和自由，只要通过 17-19 世纪

10、建立起来的理性至上的法治秩序，规定于规范的法律中就基本解决了。因此他认为“拟制”的“时代早已过去了” 。然而工业革命并未使“权利”问题一劳永逸和简单化，而是呈现更复杂、更棘手的状态，超出法律以外的“权利”问题以更不确定的形式大量涌现出来，也更让人困惑。富勒（Fuller）则在 20 世纪所写的法律拟制 （Legal Fictions）一书中分析了“拟制”这种方式为何会在工 见前揭梅因书，第 16 页。 3业文明时代的普通法法系中大量存在的原因。（二）法律虚拟的提出及其时代精神 “虚拟” （Virtuality）作为哲学上的一个概念，最早出现于欧洲中世纪的英国经院哲学家邓斯司各脱（Johanne

11、s Duns Scotus, 1270-1368）的著述中。他认为人所创造的“概念”不是“纯粹的精神” ，它不仅具有物性能力和力量，而且如同物理学的“虚焦点”一样，某种情况下会“能动”地发生效用。故他提出了“虚拟”的哲学概念。但在后来的欧洲文艺复兴与启蒙时代，近代科学理性主义的 “对象性” 思维方式强化了从亚里士多德以来的 “主客二分” 法， 使邓 司各脱的思想完全被湮没。直至胡塞尔的现象学出现，尤其高科技发展，人们才发现司各脱思想的价值。 19 世纪末 20 世纪初中期欧洲社会、政治、文化等各方面的深刻危机，导致思想界的持久反思，促使欧洲近代哲学向现代哲学转向。西方现代哲学一浪又一浪的哲学发

12、展潮流都朝着一个方向：从纯粹思辨迅速转向实际的生活，转向人最现实的生命存在。 以近代科学尤其近代数学物理学为其理论模式的西方近代哲学的理论预设，及其认识论所追求的目标确切可靠的知识，都因被实践证明存在很大盲点和局限，而被根本动摇。实证主义和经验主义的感性经验，也被实践证明并不具有真理性的认知权威地位。 现代科学技术的发展使人们不断寻求新的思维方式和实践方式；而现代哲学虽然不再像近代哲学那样，以自然科学方法为自己效法榜样，但它仍不是孤立的发展； “数字化虚拟”的出现使自然科学再次支援了哲学以及法学等社会科学。 “数字化虚拟”从一个崭新角度使人们重新认识人类创造世界的方式，它不仅使人们看到人类以往

13、的“具象虚拟”和“抽象虚拟”的创造性本质，而且看到人类各种行为规范是如何“虚拟”合成的。 “虚拟”作为人类认识能力和创造能力的集中显现，已成为新时代的实践基础和所有关系的内核，成为我们这个时代精神的精华。 Lon L. Fuller, Legal Fictions, 1967, Stanford University Press, Stanford California, Introduction. 张志伟主编： 西方哲学史 ， 中国人民大学出版社 2002 年版， 第 273 页。 虚拟认识论 ， 学林出版社 2001年版。 参见中国人民大学哲学系教授陈志良： 虚拟：哲学必须面对的课题 ，

14、新华文摘2000 年第 5 期； 虚拟：人类中介系统的革命 ， 中国人民大学学报2000 年第 4 期。北京大学教授张世英： 哲学新论希 望在虚拟 ，北京大学出版社 2002 年版。 4法学界、法律界最早关注“虚拟”问题并将其引入法律领域的，是德国法哲学家和中国大陆诉讼法学界的个别学者。除克尼佩尔关注这一问题外，德国当代著名法哲学家考夫曼（Arthur Kaufmann）也多次提到法律中的“虚拟” 。他认为罗尔斯（Rowls）的“程序正义”与哈贝马斯（Jurgen Habermas）的“对话伦理”都是根据“虚拟”原理进行的。考夫曼还认为卢梭（Rousseau）的社会契约论也是“虚拟的原始状态之

15、意义”的理论。为何有关“法律虚拟” （Legal Virtuality）的提法会在德国法哲学、法理学家们的著述中正式出现， 而在世界其他法哲学法理学著述中难觅踪迹？这除了与德国民族深厚的理性思辨传统有关， 尤须提到的是在近年德国法哲学学者著述中显现的三个因素： 第一，对纳粹德国时期的“恶法”及其带来的世界性灾难的深刻反思，使其能在对“时代正义”的思考中抓住时代底蕴。考夫曼呼吁人类重视审视康德关于为“世界永久和平”而创立“世界法”的思想，因为“和平的本质” “不是简单的非战争状态，而是持续的任务和创设。 ”这不能不是对人的法律创造能力的考验。魏德士（Rthers）在法理学中亦鲜明提出：二战时纳粹

16、“灾祸”席卷了以往德国“法哲学的一切努力” ，故 20 世纪 50 年代末德国法哲学界“开始了寻求第三条道路 （也就是法的实证主义与自然法之间的选择）的深入讨论。 ”对“法律虚拟”的关注，正是德国法学家们在反思历史中寻求“第三条”法律认知与创造道路的结果。 第二，当代德国法哲学家呈显的“难题”意识和“危机”意识，是其提出和关注“法律虚拟”的又一因素。虚拟，在其本质上是人类面对困境，实现“现实性”与“非现实性” 、 “真的假”与“假的真”之间的转化；为人类摆脱绝境、危机、困厄之威胁，寻找、创造和实现“可能性”及其条件的学说。考夫曼就明确地把法哲学史称为“难题史” ，并一针见血指出诠释学的不足在于“它没有给予 如（重庆）西南政法大学教授龙宗智曾谈到：法庭首先是一个“虚拟空间” 。 （ “法院生态学”五题 ，载成都市中级人民法院成都审判2001 年第 3 期。 ） 德阿图尔考夫曼： 后现代法哲学告别演讲 ，