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1、中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a lV o l .2 9,N o .5(2 0 1 7)p p .1 1 3 8-1 1 5 8论少数服从多数的合理性基础中西之别及其成因 李 平*摘 要 “ 少数服从多数” 广泛运用于立法、 司法以及政治决策和日常生活中, 其合理性看似“ 当然” , 实则非也。该机制可溯源至古希腊, 脱生于依赖神意的抽签与决斗, 至古希腊晚期与人本化相伴生, 是为人神之争过程中人之胜出的表征。殆至启蒙大革命时代更是彻底摆脱神意, 将合理性建立在“ 公意” 之上。但其背后实为力能主义左右, 故理性主义路径的合
2、理性解释始终难以圆融, 只得转而以效用反证其正当。中国传统文化不曾孕育出此机制, 而始终认“ 独断” 为常态, 并辅之以参考“ 众意” 和“ 众议” 。这一则与中国古代强调“ 理一分殊” 和圣王贤者较民更为明理有关; 二则意在强化决策者与决策责任之间的关联。这较之西方民主理论更适合证成“ 民主集中制” 的合理性。关 键 词 少数服从多数 合理性 力能 神 独断一、少数服从多数“ 当然” 合理吗?少数服从多数被视为党的民主集中制中“ 表决机制的原则” ;1同时也为 宪法 和 选举法 立法法 等法律所采用,2成为关乎我国民主与法治运行的重要机制。并且还行用于司8311*12清华大学法学院讲师。张维
3、真、 颜华东: “ 表决机制的逻辑分析” , 甘肃理论学刊1 9 9 1年第2期, 第5 1页。参见 宪法 第6 0条、 第6 1条、 第6 4条, 选举法 第九章, 立法法 第2 2条、 第4 0条、 第4 6条等。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /法审判中, 特别是合议庭正在试点的人民陪审员制度。3而日常生活中运用少数服从多数来解决争议, 达成共识, 作出决议, 无不被人视为理所当然之事。现代人的观念中, 通过少数服从多数解决争议是一种再合理、 合法不过的决策方式。是故少数服从多
4、数颇有“ 百姓日用而不知” ( 周易系辞上 ) 的味道。反是而观之, 一种观念或现象越是常识化且为人们习用, 便越是具有反思的价值; 然而这种反思及其必要性又不免越少为人所自觉。恰是因为上至公权力机关, 下到一般性组织体的选举、 表决, 以及司法审判中无不以之为获致最终结果合理且合法的机制, 我们更有必要追问:为什么少数服从多数就“ 合理” 呢? 这种合理性是先天的、 当然的, 抑或是为其他原因所赋予的? 理论层面的论证显然不能以其为“ 常识” , 或以人们普遍接受作为理据。而绝大部分相关的理论论证都系到“ 民主” :4因为民主合理正当, 因此作为民主内涵之一的少数服从多数也随之具有正当性、
5、合理性。5可是如若再加追问: 为何民主就合理呢? 一般性的讨论应该到此就戛然而止了, 因为但凡粗通政治、 法律理论者都明白, 民主正当性、 合理性的问题太过复杂, 绝非片言只语可得尽表。不过上述思路中至少有两点可为我们怀疑少数服从多数并非当然合理提供支撑: 其一, “ 民主” 是历史性、 社会性“ 选择” 的结果, 它本身并不“ 当然” 。人类文明历程中, 只有极少数族群在极为有限的时段内实施民主制; 也只有极其特定时段和语境下, 民主才为思想家所褒扬。其二, 少数服从多数并非专属于民主制。例外有如贵族制的古代斯巴达宪政体制和中世纪欧洲教廷与世俗封建政权同样在使用这个机制。按此, 民主非但不能
6、作为少数服从多数合理性的基础, 相反, 它自身有赖于这个机制方得运转。于是我们需要把眼光转向民主之外的地方去寻找答案。更有甚者, 倘若不拘泥于由西方文化主导和塑型而成的现代社会, 少数服从多数机制“ 当然合理” 的印象旋即便会瓦解。从表面上看, 古往今来东西方学者对少数服从多数机制的合理性几乎从未进行过实质性和有深度的反思, 更遑论批判, 这似乎是个共相。但是背后却隐含着截然相反的成因。西方学者大凡不以少数服从多数机制的合理性为问题; 而中国数千年来的传统政治社会和法律制度从未施用此机制, 思想界自然也无从、 无意去讨论之, 更不必说认同与反思。有鉴于此, 追问似乎可以转变为: 为什么古代中国
7、的传统观念从未认同、 采信少数服从多数, 而溯源至古希腊的现代西方文化则以之为“ 当然” ? 或者说中国的阙如与西方之奉行,如此这般的反差缘何而成? 两相悖反的现象背后的机理、 道理又安在? 两大传统截然不同的选择又是否存在高下之分?接下来文章将对“ 西方所以固守” 与“ 中国所以阙如” 分别做一考察, 通过历史考察和义理阐释, 试对上述问题加以回应。9311论少数服从多数的合理性基础345关于少数服从多数在合议制中运用的理论阐释, 参见张雪纯: 合议制裁判研究 基于决策理论的分析 , 法律出版社2 0 1 3年版, 第5-4 0页。当然, 当代中国学界也不乏通过其他视角、 方法来论证少数服从
8、多数机制合理性者, 特别是将之作为“ 群体决策” 方法来研究。不过这其中的大部分只在效用层面或方法层面讨论, 并没有真正触及少数服从多数机制本身, 或其成立基础的合理性。具有代表性者如高鸿桢: “ 关于 多数决法则 的再思考” , 厦门大学学报( 社哲版) 1 9 8 9年第3期, 第3 9-4 5页。类似的论述, 参见张维真等, 见前注1 , 第5 1页。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /二、反神与力能: 少数服从多数的西方源流( 一) 从卢梭的反思谈开西方学者中, 只有极少数人明
9、确意识到了少数服从多数并非“ 当然” 合理、 正当, 其中最为魁首者当推卢梭(J e a n - J a c q u e sR o u s s e a u) 。他曾在 社会契约论 中谈到:假如根本就没有事先的约定的话, 除非选举真是全体一致的, 不然, 少数人服从多数人的抉择这一义务又从何而来呢? 同意某一个主人的一百个人, 又何以有权为根本不同 意这个主人的另外十个人进行投票呢?6很明显, “ 义务从何而来” 与“ 何以有权” 两问直 接触及了少 数服从多数 的正当性问题。不过他并未因此而作批判或质疑, 反而旋即解释道: “ 多数表决的规则, 其本身就是一种约定的确立, 并且假定至少是有过一
10、次全体一致的同意。 ”7是可知, 卢梭极为敏锐地洞察到了少数服从多数机制非但不具有先天当然的合理性, 相反似乎还“ 有问题” , 而且这个“ 问题” 直接关系到他所建构的政治社会理论最根本的正当性基础。但在他更深层的观念中早已预置了少数服从多数“ 本应” 正当的判断, 于是卢梭很自 然地选择了 去“ 证成” 而非质疑和批判。他试图在逻辑上、 理论上为少数服从多数机制提 供合理性解释, 方案是“ 想象” 一个先于其他所有决议的最初的全体一致同意。但是用这个假定出的原初一致同意作为逻辑起点和正当性基础, 既十分脆弱, 也变相地表明着少数服从多数机制没有足以自明的正当性, 或者缺乏自证的可能, 所以
11、须得依赖于那个虚幻的“ 曾经”一致同意方能正当、 合理。如此一来卢梭就把少数服从多数机制本身的正当性问题置换为并不存在的一致同意的正当性问题。或许这在他看来是最理想化的论证, 但不免事实上悬置, 甚至否定了这个机制自身的正当与合理。因为事实并不印证卢梭的逻辑推演,就连被现代西方世界视为典范的雅典政制, 特别是民主的雅典公民大会依照多数人公意作出的决断时常出错, 甚至会违背公平、 正义等等基本价值, 产生“ 恶法” 和暴政。8更典型且常见的反例是使用少数服从多数的陪审制, 经验表明“ 陪审团制度中仍然充满着非理性。虽然 现 在 陪 审 员 必 须 基 于 证 据 裁 判 案 件, 但 是 他 们
12、 的 裁 决 和 以 前 一 样 非 理性。 ”9或许恰是熟谙这些不可回避的“ 劣迹” , 卢梭没有也不愿意赋予少数服从多数本身以自明的正当性。这种“ 不自觉” 的否定, 表征于卢梭注意到的另一个问题, 即少数服从多数机制与以平等、自由、 合意为内质的“ 公意” 内质不相契合。于是 社会契约论 第4卷第2章第8节中论及:每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见, 于是从票数的计算里就可以得出0411中外法学 2 0 1 7年第5期6789( 法) 卢梭: 社会契约论 , 何兆武译, 商务印书馆1 9 9 7年版, 第2 1-2 2页。同上注, 第2 2页。下节中还会详细论及相关情况。( 英)
13、 萨达卡特卡德里: 审判的历史: 从苏格拉底到辛普森 , 杨雄译, 当代中国出版社2 0 0 9年版, 第2 4 2页。北大法律信息网w w w .ch i n a l a w i n f o .co m / 北大法宝w w w .p k u l a w .cn /公意的宣告。因此, 与我相反的意见若是占了上风, 那并不证明别的, 只是证明我错了, 只是证明我所估计是公意的并不是公意。假如我的个别意见居然胜过了公意, 那末我就是做了另一桩并非我原来所想要做的事; 而在这时候, 我就不是自由的了。1 0施密特(C a r lS c h m i t t) 将卢梭的这段推论解释为: “ 公民的同意本
14、来就没有具体内容, 只是对从公意中产生的结果表示抽象的同意, 公民参与投票, 只为了能够让人计算投票以了解这种公意。 ”1 1为了从理论上使所有人都“ 自由” 的前提在少数服从多数机制中一以贯之, 就不得不让投票和多数人优势的形式而非内容成为“ 公意” 。这样一来“ 形式” 正当性取代了“ 内容” 正当性。但是这个勉为其难的论证恰好把自由与公意之间的矛盾以及理论解释上的困境直接彰显了出来: 少数服从多数所产生的结果( 即内容) 是否正当无从保证, 但由于其形式正当而又必须被服从。事实上之后无论康德、 黑格尔还是现代自由主义学者都意识到了其中的问题, 并尝试提供弥合的方案。但是几乎所有这些努力都
15、建立在类似的前提之上: 自由与公意, 或者说公民个人的意志自由与基于少数服从多数机制获得的公意二者理应相契, 而非相悖。也就是说,人们始终没有意识到, 或者是有意回避了少数服从多数机制正当性难以自证的难题。形式正当性之论, 表明卢梭的表述有意无意间让少数服从多数成为了民主“ 之下” 的范畴,1 2或者说把它“ 民主化” 了。相比之前的论证, 这产生了更为深远的影响。当然, 卢梭并不是这个趋势的肇端者, 但他至少可以被看作是一个阶段性的节点。至此以后, 少数服从多数有可能存在的合理性困境被吸纳到了民主之合理性的话题中。所以总的来说, 卢梭提供的所有理论解释方案,共性在于都绕开了少数服从多数机制本
16、身的正当性, 转而试图通过寻求一个外部支撑来为之解决问题。此外, 卢梭的解释中还有一层意思同样值得注意: 基于少数服从多数的投票机制俨然成了一场关乎是非的宣判。经过宣判, 持不同或相反意见的少数只能接受这个与自己意愿相左的判决。而事实上很难期许卢梭用来粉饰公意的反思会必然发生在少数派那里。大多数情况下, 他们的角色更类似于输掉打赌或决斗的那一方, 不得已而只能服从那个不情愿接受的结果。由此我们可以进一步明确两个层次的问题: 一是投票与经由类似机制作出合意的司法裁判具有共性, 而这个共性恰是少数服从多数机制运用于稽疑、裁判、 决策( 意志表达) 三类事务中的原因, 尽管施用的时代不尽相同, 功能侧重也有所差异。二是基于这种机制获得需被认同的结果( 裁决) , 并及结束之后的遵行过程中, 始终双方( 或多方) 之间存在对抗和压服的紧张关系。少数服从多数机制并没有, 不能够, 同时也并不意
