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1、? ? ? ? 闫斌 （? ） ， 男， 山西阳泉人， 山西大学法学院讲师， 法学博士， 主要从事法学理论研究。?众所周知， 所谓 “修辞” 是指 “运用各种表现方式， 使语言表达得准确、 鲜明而生动有力”? ?。 早在公元前 ? 世纪到公元前 ? 世纪的古希腊， 辨士学派将修辞视为 “说服的技巧” ， 当时在有些哲学家看来 “技 巧” 就是指诈术， 基于此， 柏拉图对修辞进行了激烈的抨击。“亚里斯多德对修辞的看法更为友善， 他的论 著从一开始就把柏拉图的批评暗暗甩在一边”? ?， 他对修辞术的新定义是：“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。 ”? ?此中的 “说服方式” ， 是指
2、言之成理、 合乎逻辑的论证方式。 亚氏对修辞的阐述开修辞学研究之先河， 在他看来， 修辞是交流真理的方法、 演说辩论的艺术。 我国思想家对修辞的 关注最早是在先秦时期， 例如庄子通过寓言的手段来实现修辞的效果， 其著作 逍遥游 、庖丁解牛 就 是对统治者的劝解， 实际上， 这可以被视为一种政治修辞。周易 亁 文言“修辞立其诚， 所以居业也” ， 意思是说： 对文辞进行修饰， 对言语进行改良， 树立至诚至真的感情， 因而是营修功业的根基。 在魏晋之后， 修辞逐渐囿于文学批评的窠臼， 直到五四运动之后， 修辞学才突破文学批评的范围， 成为一门独立的 学科。 确实， 文学解释学不能离开修辞， 理解文
3、学作品的三个阶段都有赖于修辞发挥重要作用， 然而， 文学解释学中的修辞强调 “描述后的理解” ， 这与法律修辞有极大不同， 后者强调 “论辩中的说服” 。 这是由 于： 文学解释学中修辞连接的是读者与文本， 而法律修辞更多地是在法律主体之间发生， 并不限于对法律文本的理解。 在法治时代， 法律修辞逐渐进入人们的视野， 众多学者开始重视和研究这门重要的学问。 目前为止， 国内学界对法律修辞的研究几乎都限定于司法的场域之中， 这似乎是一件理所当然的事 情， 这是因为： 聚焦于司法场域之中的法律修辞研究才能最大限度地显示法律的权威性与可预期性， 但是， 作为一种普遍存在的语言现象， 在日常生活中存在
4、的法律修辞问题往往被学者们忽视。 毫无疑问， 随 着我国法律体系的健全， 公民法治意识的增强， 法律越来越多地被主动运用为一种语言修辞质料而呈现于广泛的日常生活场景中， 哈贝马斯认为： 它已成为反抗 “系统” 对 “生活世界” 侵蚀和宰制的重要工具。 作为法律人， 我们的目光不能只聚焦于法庭之上， 不仅应将法律修辞置于更广阔的论域加以体察， 还应 对普罗大众中的法律修辞现象有深切的关怀。 即使在立法过程中， 也不能排除法律修辞的参与， 因为立 法者编撰法典、 拟定法条、 表述法律的过程何尝不是在以法律说服他人， 何尝不能被看做一种法律修辞的现象呢？ 并且， 以此视角来看待立法活动更有助于建立法
5、律信仰、 树立法律权威， 这是由于： 如果立法被视为一种说服， 那么法律必将更加尊重民意、 关切民生， 这样的法律具有更强的合法性和可接受性， 因? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? （?） ?湖北大学学报 （哲学社会科学版）? 年 ? 月 第 ? 卷 第 ? 期? ? ? ? （? ? ? ?）?， ? ? ?论法律修辞的合法性?（山西大学 法学院，山西 太原 ?）湖北大学学报 （哲学社会科学版）?而易于被民众主动接受， 继而信任并最终形成法律信仰， 在此过程中， 法律的权威得到彰显。 超越在传统 研究上所局限的司法场域， 这无疑是对法律修辞研究的一场革命。 因为这样一来， 许
6、多问题都可以以法律修辞的研究范式重新获得审视、 充实和升华， 并且在变换研究视角的过程中， 法治的理念和精神必然 会在普罗大众中深入人心。 在普法教育中， 在价格听证中， 在交警执法中都参杂着、 蕴含着、 渗透着 法律修辞， 以至于我们不得不说法律修辞的研究视域必须超越司法场域的桎梏， 换言之， 法律修辞的外 延有必要重新明确。 从以上论述看来， 法律修辞应包含所有以法律作为说服论辩手段和质料的语言现象， 它并不仅仅是限于司法场域中的一种说服手段。 下文所论述的法律修辞合法性问题之指向并不限于 作为一种司法说服手段的法律修辞如何实现合法性， 而是放眼于广阔的生活世界中， 从而展开法律修辞合法性
7、问题的讨论。探讨法律修辞合法性问题， 还必须对 “合法性” 这一概念有基本的认识和把握。“合法性” 一词在大多 数场合下往往被研究者们等同于 “合法律性” ， 相对于 “违法性” ， 亦即确定何种事物或行动是否具有 “合 法性” 在大陆法系传统之下仅仅需要翻看法典就可明确， 在英美法系或许还要对照以往案例。 在国内已发表的关于法律修辞学的研究论文中也多次出现 “合法性” 一词， 笔者细读之后， 大多是上文所述的那种 “合法性” 。 确实， 按照日常语言习惯， 我们常常以此种语义来运用 “合法性” 一词。 不过， 除此以外， 作为法 律哲学的核心概念之一，“合法性” 还有另外一种内涵更加丰富、
8、深刻的涵义， 合法性中的 “法” 并不仅仅 是指法律， 它指一种权威力量、 一种信仰， 一种使得所有人从内心服从的具有终极性的力量， 对内来说称 为正当性， 对外来说就是权威性。 从法律的本质上而言， 合法性回答的是： 除却强制力之外， 法律因何被 信仰和服从。 法律由人类所创造， 人类同样有义务为法律存在的合理性寻求终极性的支撑力量， 这正如亚里士多德对 “法治” 首要条件的定义“已制定的法律获得普遍服从” 。 假若法律修辞的合法性得以实现， 那么这种 “普遍服从” 就是和颜悦色说服后的主动接受， 而不是声色俱厉威慑后的被动赋予。 波斯 纳进一步解释说：“说服意味着， 既不收买也不强迫， 要
9、让某人在某个问题上接受你的看法。 ”? ?确实，具有合法性的法律修辞强化了法律的说服功能， 弱化了由法律强制功能带来的负面效应， 从而消解了民 众与法律之间的对立面， 有助于在法律运行的过程中实现法律的正当性和权威性。司法是法律运行的核心阶段， 在此阶段， 探讨以说服和论辩为主要手段的法律修辞的合法性问题显得十分必要。 作为一种理论深邃的法律方法， 法律修辞本身应当具有各种属性， 但从其本质而言， 其合法 性最为重要。 法律修辞应当具有合理性， 这是因为法律修辞本身就是一门讲法说理的艺术， 在运用法律 成就修辞目的的同时就是以理服人的过程， 法律修辞的合理性意味着法律修辞的运用必须符合逻辑和理
10、性， 强调论证和说服。 如图尔敏将 “合理性” 归结为一种关于逻辑的观念? ?， 佩雷尔曼与泰特卡认为 “合 理性” 应当强调论证和说服? ?； 法律修辞应该具有 “融贯性” ， 亦即将法律作为修辞质料之时， 整个论 辩和说服过程应该相互支持， 以达致融会贯通与豁然开朗之境地； 法律修辞也应当具有客观性， 亦即法律修辞的运用不是主观捏造和肆意欺骗， 它符合法律规则和原则所具有的真实涵义。 然而， 合理性、 融贯 性、 客观性都并非法律修辞的核心属性。 对法律解释而言， 最重要的是客观性； 对法律论证而言， 最重要的是融贯性?， 而法律修辞最重要的则是合法性， 这是因为法律修辞的最终目的在于说服
11、， 这种说服既不 是被欺骗之后的盲目服从， 也不是由诡辩得来的无奈认同， 它是出于对法律的信仰， 发自内心深处的主 动服从， 这恰是对 “合法性” 概念的最好诠释。 因此， 笔者认为： 法律修辞的合法性就是指法律修辞所应该具有的被所有民众内心所信服和行动上所接受的一种属性。 内心信服并不是被法律所具有的国家强制 力所威慑， 而行动上的接受则始于内心真诚认同以至于服从和积极履行。?法律修辞合法性的现实障碍就是法律修辞的本来面貌被无情扭曲， 法律修辞合法性获得解放和发展 的前提就在于扫除这些障碍， 其大致表现在如下两个方面：?古希腊城邦中的政治家是运用修辞的能手， 这是由于当时政治演讲的盛行， 政
12、治家们利用修辞增强演讲中的说服力以争取民众的认同， 但是， 这些演讲中充斥着谎言、 欺骗和诡辩， 在这种社会氛围中， 名?第 ? 期为 “诡辩派” 的学派诞生， 亚里士多德曾批判他们强词夺理、 滥用修辞? ?。 柏拉图则干脆认为修辞是虚 假和谎言的 “伪技艺” ， 不是真正的技艺。“虚假和谎言” 意味着欺骗和诡辩。 欺骗是隐瞒事实， 诡辩是粉饰事实， 无论是欺骗还是诡辩都不是法律修辞的初衷。 然而， 在现代社会中， 沦为欺骗与诡辩的法律修辞仍 然并不鲜见。 在 ? 年东莞理工学院发生的奸杀案中， 东莞市中院一审判处凶手敖翔死缓。 面对受害人 家属及网友质疑， 法院辩称，“被害人激烈反抗， 才导
13、致被告杀人” 。 法院的此种辩解招致了广大民众的质疑。 此法院作出的死缓判决结果是否妥当姑且不论， 而判决理由必然是不可接受的， 它作为法律修辞是 对民众的欺骗和诡辩， 而不具有合法性。 孙培福教授认为：“法律适用在很多情况下就是设法把不明确的 法律规范明确开来， 把不清楚的案件事实清楚开来， 以便确定是否将规范所规定的法效果赋予该事实。 ”?法律修辞存在于法律适用过程之中， 其任务也包括使得法律规范和案件事实逐渐明确和清楚， 基于工具 理性与单一主体视角的不具合法性的法律修辞不仅不能起到这样的作用， 反而越发模糊了事实与谎言 的界限。 所以说， 从对话伦理的角度， 脱离了商谈视角的修辞有时甚
14、至可能存在策略性引致的潜在或明 显的欺骗性， 形成 “伪事实” 的假象。 具有合法性的法律修辞不仅应该是对客观事实与真理的展现， 同时也是恰当运用法律质料使得民众从内心深处主动认同和接受。 在法官滥用司法权以谋取私利的诸多案 件中， 法官违法裁判的结果总是由具有形式合法性的理由来支撑， 在法官为荒谬的裁判理由讲法说理的法律修辞中充斥着对案件当事人、 广大民众的欺骗和诡辩。 因为司法话语权牢牢地掌控在法官手中， 案 件当事人碍于机会成本的考虑有可能被动地接受了裁判结果， 但他们永远不可能信服和接受隐藏其后 的那些不具有合法性的作为说明裁判理由形式而出现的法律修辞。 面对这种状况， 许亚文教授与伍
15、得志 博士曾撰文指出， 最好的解决办法是采用判决书上网形式?。法律修辞沦为对民众的欺骗和诡辩原因有二： 其一是法官的法律修辞活动受目的理性与工具理性 的影响， 缺乏交往理性的互动， 是一种策略性的行为。 由黑格尔提出的目的理性强调个人追求个体利益 的理性考虑， 它是以行为目的为准则的理性模式， 而由韦伯提出的工具理性是强调通过精确计算功利的方法最有效达至目的的理性。 在作为欺骗和诡辩而存在的法律修辞中， 法官出于个人利益与目的已经预设了案件的裁判结果， 由此作出的法律论证、 法律解释、 法律推理都已沦为 “被倒置” 的法律修辞， 法官根 本没有做出从前提到结论的推理， 也并不是从大小前提得出结论， 其法律推理和法律解释的过程只能是 障人耳目的可笑借口。 因此， 不难想象， 在此
