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1、如何认定服务商标的使用情况评析北京阳光素艺皮具制作有限责任公司诉商标评审委员会、朱春梅商标争议行政案孔庆兵本案要旨现代社会商品与服务一体化加强，二者的市场区分界线模糊，通过有形的证据证明无形的服务，在审查服务商标使用方面尤为重要。从服务商标功能入手，综合考虑其使用的服务行业特点，分析在案证据承载的商业信息和标识作用，依据证据“三性”区分处理，正确判断服务商标在商标意义上的使用。案情争议商标系第 6869561 号“素人素唯”文字商标，由北京市自然人朱春梅于 2008 年 7 月 29 日申请注册，2010 年 8 月 7 日获准注册，核定使用在第 35 类广告、外购服务（商业管理）、商业管理辅
2、助、特许经营的商业管理、组织商业或广告展览、进出口代理、替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务上，专用期限至 2020 年 8月 6 日止。引证商标一系第 885313 号“素人 SUREN”文字商标，于 1994 年 12 月 20 日申请注册，1996 年 10 月 21 日获准注册，核定使用在第 25 类服装、运动服等商品上，专用权人为北京阳光素艺皮具制作有限责任公司（下称阳光素艺公司），专用期限至 2016 年 10 月 20 日止。引证商标二系第 819356 号“素人”文字商标，于 1994 年 5 月 24 日申请注册，1996 年 2 月 28 日获准注册，核定使用在
3、第 18 类皮包商品上，该商标专用权人为阳光素艺公司，专用期限至 2016 年 2 月 27 日止。2011 年 2 月 28 日，阳光素艺公司向国家行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销争议商标的申请，主要理由为：“素人”商标系阳光素艺公司独创，经宣传与使用具有较高的知名度，争议商标与两引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，争议商标系对阳光素艺公司在先使用并有一定影响的商标的抢注；朱春梅是阳光素艺公司处于考察期的销售商，其注册争议商标违反了我国现行商标法第十五条之规定等。阳光素艺公司向商评委提交的证据主要有：企业宣传册；“素人”产品手册；“素人”产品的标牌、包装照片；“素人”加盟
4、店的门头照片；“素人”加盟店共计 83 家，分布于全国各地；“素人”部分加盟店的进货记录；部分产品销售发票、广告宣传样刊；北京都市素人服装店的信息查询；北京都市素人服装店与阳光素艺公司之间的销售发票；阳光素艺公司请求查处朱春梅侵权行为的投诉书及相关处罚决定等。2012 年 7 月 18 日，商评委作出第 30795 号裁定，认定：争议商标与两引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标；在案证据不足以证明在争议商标申请日前“素人”商标在与广告、特许经营的商业管理等相同或者类似的服务上经过使用已具有一定知名度，成为“已经使用并有一定影响的商标”；争议商标的注册未违反我国现行商标法第十五条之规定
5、。商评委依据我国现行商标法第四十三条规定，裁定争议商标予以维持。阳光素艺公司不服，遂提起行政诉讼。在原审诉讼中，阳光素艺公司补充提交的证据有：阳光素艺公司门店、门头、橱窗、外围装饰等部分使用“素人”和“素人手工制作”等标志的图片；阳光素艺公司的网站首页、加盟投资通道栏目中的部分页面资料；阳光素艺公司加盟连锁店的店面照片；部分加盟经销协议；阳光素艺公司于 2006 年、2007 年与朱春梅、北京都市素人服装店之间商业来往的凭证；“素人”品牌的部分广告宣传样刊等。判决北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第30795 号裁定。阳光素艺公司不服上述判
6、决，提起上诉。北京市高级人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（三）项、最高人民法院关于执行若干问题的解释第七十条之规定，判决：撤销原审判决，撤销第 30795 号裁定，商评委重新作出争议裁定。评析关于争议商标的注册是否违反我国现行商标法第十五条、第二十八条、第四十一条第一款的规定，一审法院和二审法院认定结论基本一致。但对于其是否违反我国现行商标法第三十一条的规定，一审法院和二审法院认定结论相反。该案的关键在于：在案证据是否可以证明阳光素艺公司在特许经营的商业管理等服务上，在争议商标申请日前将“素人”标志作为未注册商标进行了实际使用并产生一定影响。我国现行商标法第三十一条规定：“申请
7、商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该规定目的在于对在先使用、有一定影响的未注册商标予以保护，保护范围为使用在相同或类似商品和服务上的近似商标。争议商标核定使用在第 35 类广告、特许经营的商业管理、替他人推销等服务上。由于两引证商标核定使用的服装、皮包等商品与争议商标核定使用的服务不属于类似商品和服务，在此情况下，审查在案证据时，需重点查明阳光素艺公司的“素人”商标是否作为未注册商标在第 35 类相关服务上进行了商标意义上的使用。服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。服务商标使用的对象是无形的服务，作为区别性标志，其
8、使用方式明显有别于商品商标。国家工商行政管理总局商标局关于保护服务商标若干问题的意见列举了常见的服务商标使用形式，即：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册，发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品等。类似商品和服务区分表第 35 类服务的注释明确：该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。可见，该类别的“特许经营的商业管理服务”旨在连锁产生统一的商标管理和商业形象，其作为一种销售商品或服务的理念和方法，并非一个行业。这要求对该类服务商标
9、的使用证据进行认定时应结合市场实际情况进行判断。该案中，阳光素艺公司提交的门面装潢、外饰、橱窗广告等可以证明其对“素人”商标使用的商品进行服务化延伸；特许经营商业广告、特许经营加盟商名册、加盟销售的实际履行情况、部分产品销售发票、广告宣传样刊等，可以证明在争议商标注册申请日前后，阳光素艺公司将其“素人”品牌在全国范围内进行了特许经营服务的市场开拓和宣传；加盟协议约定、企业经营范围等可以证明阳光素艺公司将“素人”系列商标使用于特许经营的市场实际和商业管理服务上。因此，综合考虑在案证据，可以证明阳光素艺公司在特许经营的商业管理等服务上，在争议商标注册申请日前将“素人”商业标志作为未注册商标进行了实
10、际使用并产生了一定影响。争议商标“素人素唯”完整地包含了阳光素艺公司在先使用的商标“素人”商标，且在实际使用中两商标在字形及组合上非常近似，构成近似商标。朱春梅作为阳光素艺公司的同行经营者，与阳光素艺公司形成销售代理关系后，不但将阳光素艺公司的“素人”商标作为企业字号或商号进行登记注册，而且将阳光素艺公司的“素人”商标与自己的“素唯”商标直接结合起来注册争议商标，足以证明朱春梅对“素人”商标的在先使用情况完全知晓，在此情况下，其在特许经营的商业管理等服务上注册使用争议商标，具有主观恶意。因此，争议商标核定使用在“特许经营的商业管理”服务上，构成我国现行商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。争议商标在广告、外购服务（商业管理）、商业管理辅助等服务上的注册是否符合商标法相关规定，商评委在重新审查时可以予以考虑。（作者单位：北京市高级人民法院）
