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1、左国际视野下公司法改革5 5 6、定义公司分立论公司分立之定义陈俐茹( 一) 公司分立的含义公司分立( c o r p o r a t ed i v i s i o n ；c o r p o r a t es e p a r a t i o n ；s c i s s i o n ) 者，谓公司将其得 独立营运之一部或全部之营业让与既存或新设之他公司，作为既存或新设之他公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为。 1 学理上，若从其法律行为的性质观 察，被分立公司负有移转其营业或财产之债权行为及物权行为，此时，如无既存公 司，则还需成立一新设公司，以接受被分立公司之营业或财产的组织设立行为，也就
2、是所谓的“新设分立”；反之，若有既存公司的，则为“吸收分立”。由于公司分立是指将一公司分成两个以上具有独立法律上人格之公司。 2 是故，若从其法律主体的变化观察，公司分立后其法人格的数目遂由单数变为多数， 3 换言之，即“新设分立”中的另立他公司以承受被分立公司全部或部分之资产。此外，若从其法律行为的客体变化观察，公司分立的结果，往往在两个以上的公司间，发生全部或部分营业财产之变动， 4 也可以说是在被分立公司与承受公司( r e c i p i e n tc o m p a n y ，* 浙江大学法学院教师。 1 依我国台湾地区2 0 0 2 年2 月6 日制定公布之“企业并购法”第4 条第
3、6 款规定。另外依台湾地区“金融控股公司法”第3 3 条第1 项规定：公司分割系指金融控股公司之子公司经股东会决议让与其部分之营业或财产予既存公司或新设公司，以缴足该子公司或其股东承购既存公司发行新股或新设公司发行股份所需股款。至于台湾地区“公司法”本身并无对公司分割予以定义，仅于其第3 1 7 条之立法理由中论及。 2 参见 日 永井和之：会社法，有斐阁2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 3 参王志诚：“公司分割法制之基础构造一兼评金融控股公司法草案之公司分割法制”，载台湾大学法学丛刊第3 1 卷第4 期。 4 参见王志诚：“公司分割法制之立法取向与课题”，载证券暨期货管理第1 9 卷
4、第1 1 期，第2 、4 页； 韩 李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第- 7 0 4 页。 论公司分立之定义一惑新设公司或既存公司的统称，以下亦然) 问资本的变动与形成，于是乎公司分立的本质为何，学说上遂出现不同的见解。( 二) 公司分立的本质 但凡事件之本质，端视观察角度之不同而有所倚重，若着重资本的变动与形成此一面向，也就是学说所谓之“现物出资说”；反之，若着重其法律主体的变化，亦即其法人格的数目由单数变为多数，学说谓其为“人格分裂说”。至此，吾等遂得知公司分立的本质，其实是对立于公司合并的本质借用与展开的。C5 1 人格分裂说。如采公司分立为“人格分
5、裂说”，系指一公司营业或事业部门，自被分立公司切割分离为两个以上的公司而言，在分立行为中，发生“财产承受”与“股东地位取得”之效果，此说偏重社团法上的组织设立行为，亦即作为合并之逆反现象之公司分立，强调被分立公司之营业或事业部门，并非是作为独立之主体 以财产的方式转移的，而是作为被分立公司与承受公司问的权利义务之概括承受的客体转移的。又分立后继受营业或事业部门之承受公司所发行之新股，如由被分立公司取得，则属于“物的分立”；反之，如由被分立公司股东取得，则属于“人的分立”。2 现物出资说。另外如采公司分立为“现物出资说”，系指在吸收分立之情形，被分立公司之营业或事业部门当作对既存公司之出资，而增
6、加既存公司之资本；而于新设分立之情形，则为被分立公司之营业或事业部门当作对新设公司之资本，被分立公司就是为取得新设公司所发行之新股以作为其移转财产之对价。此说偏重财 产法上的财产移转行为，如是公司的现物出资，则属于“物的分立”；反之，如是股东的现物出资，则属于“人的分立”。此说对资本充实原则、公司股东及债权人的保护，颇有助益。二、比较法上公司分立的定义( 一) 德国学者公司分立的定义德国学者D u d e n S c h i l l i n g 将公司分立作如下三种定义：狭义公司分立( S p a l t u n g ) ，指将一公司分为两个以上，并以被分立公司之营业或事业部门财产， 包括资产
7、与负债作为资本，而以此资本出资设立一家新公司，或与其他公司合并而成为一家公司，且由被分立公司之股东取得承受公司所发行之股份为对价。企业 分立( A b s p a l t u n g ，A u s g l i e d e r u n g ) ，指单纯的以公司财产的一部分，作为他公司之出资。事实上公司分立( A u f s p a l t u n g ) ，指于控股集团公司之模式下，子公司之股份由母公司股东加以分配。 6 5 韩 李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 8 、1 0 1 页。 6 日 山田纯子：“会社分割规制( 一) ”，载民商法杂志第9 9
8、卷第6 号。左国际视野下公司法改革由此得知，本文所拟讨论的范围，限于德国法上的狭义公司分立。盖狭义公司分立系以其营业或事业部门财产，包括资产与负债作为资本，特别是将负债也作为 出资之资本，而此为企业分立与事实上公司分立所无。( 二) 欧盟公司法公司分立的定义依欧盟公司法第六号指令第2 1 条规定：“d i v i s i o nb yt h ef o r m a t i o no fn e wc o m p a n i e s ”m e a n st h eo p e r a t i o nw h e r e b y ，a f t e rb e i n gw o u n du pw i t h
9、 o u tg o i n gi n t ol i q u i d a t i o n ，ac o m p a n yt r a n s f e r st om o r et h a no n en e w l y f o r m e dc o m p a n ya l li t sa s s e t sa n dl i a b i l i t i e si ne x c h a n g e sf o rt h ea l l o c a t i o nt Ot h es h a r e h o l d e r so ft h ec o m p a n yb e i n gd i v i d e
10、 do fs h a r e si nt h er e c i p i e n tc o m p a n i e s ，a n dp o s s i b l yac a s hp a y m e n tn o te x c e e d i n gI o o ft h en o m i n a lv a l u eo ft h es h a r e sa l l o c a t e do r ，w h e r et h e yh a v en on o m i n a lv a l u e ，o ft h e i ra c c o u n t i n gp a rv a l u e ”得知，分立
11、( d i v i s i o n ) 乃系一公司之解散，无须经清算程序，而概括将其公司之资产及负债移转于其他多数公司，使被分立公司之股东取得承受公司( r e c i p i e n tc o m p a n y ) 股东地位之行为。 7 欧盟公司法第六号指令所定义之公司分立，乃系所谓的消灭分立。惟按实务上甚为常见之情形是，公司分立概以所谓的存续分立居多，亦即被分立公司仍继续存在，尤以近年所盛行之集团控股公司，更是以被分立公司之全部资产作为出资而为子公司之设立，再由子公司发行新股予被分立公司以为对价之行为，并由其百分百之持有子公司之股票的模式。( 三) 我国台湾地区“公司法”公司分立的定义1
12、 我国台湾地区于2 0 0 1 年6 月2 9 日通过“金融控股公司法” 8 第3 3 条第1项规定：公司分割( 祖国大陆称公司分立) 系指金融控股公司之子公司经股东会决议让与其部分之营业或财产予既存公司或新设公司，以缴足该子公司或其股东承购既存公司发行新股或新设公司发行股份所需股款。并未专就公司分割为定义，仅在立法理由中有所说明。惟该法规范对象为金融机构，仅限于创设金融控股公司组织始有其适用，一般公司尚无缘运用该法所定公司分割制度，以进行企业组织再造。2 因立于“公司法”之特别法的“金融控股公司法”，已有公司分割制度设置，作为规范企业基本权利义务的“公司法”，要无遗漏斯制之理，“公司法”遂于
13、同年正式引入公司分割制度。依台湾地区“公司法”本身并无对公司分割予以定义，仅 7 参见王泰诠：欧洲事业法( 一) 欧洲公司企业组织法，五南图书出版公司1 9 9 8 年版，第2 0 4页。S e eh t t p ：e u r o p a e l ki n t e u r - - l e x e n l i f d a t 1 9 8 2 e n 一3 8 2 L 0 8 9 1 h t m l 8 台湾地区“金融控股公司法”于2 0 0 1 年6 月2 9 日通过，惟依该法第6 9 条规定，自同年1 1 月1 日起正式施行，该法第3 3 第3 5 条规定金融机构分割制度。又依该法第4 条第3
14、 款规定，金融机构指银行、保险公司及证券商，一般公司并未包括在内。论公司分立之定义焱于其第3 1 7 条之立法理由中论及， 9 其认为公司分割，系指一公司藉由分割程序调整其业务经营与组织规模而言，即系公司将其经济上成为一整体之营业部门之财产( 含资产及负债) 以对“既存公司( 吸收分立) 或新设公司( 新设分立) ”为现物出 资之方式，而由该公司或该公司股东取得他公司新设发行或发行新股之股份，并由他公司概括承继该营业部门之资产或负债。而公司分割得以适度缩小公司规模，并利用特定部门之分离独立，以求企业经营之专业化及效率化，对公司之组织调整有所助益。3 我国台湾地区2 0 0 2 年2 月6 日制
15、定公布之“企业并购法”第4 条第6 款规定：谓公司依本法或其他法律之规定将其得独立营运之一部或全部之营业让与既存或新设之他公司，作为既存或新设之他公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行为。 综如上述，我国台湾地区“金融控股公司法”及“公司法”，从其立法理由中可以得知公司分割是对公司之组织调整的一种方式。仅在“企业并购法”中就公司分割的主体( 分割公司) 、客体( 得独立营运之一部或全部之营业) 及对象( 既存公司或新设公司或该公司股东) 有所规范。三、我国公司法公司分立的定义尽管我国早于1 9 9 3 年1 2 月2 9 日第八届全国人民代表大会，于公司法第七章第1 8 2 、1 8 3 、
16、1 8 5 、1 8 8 条，增订公司分立规定，并自1 9 9 4 年7 月1 日起施行。惟综观全章并未对公司分立的定义作一描述，仅于第 8 5 条第1 项中谓：“公司分立， 其财产做相应的分割”外，公州分立的法制基本上是准用公司合并，仅对公司分立的条件和程序作一原则性的规定。 在2 0 0 5 年1 0 月2 7 日新修订公布的公司法( 1 0 中，第九章改为“公司合并、分立、增资、减资”，其中关于公司分立的条款有第1 7 6 、1 7 7 、1 8 0 条共三条。第1 8 0 条是关于公司合并、分立后登记事项变更需要办理登记的规定，其变更登记没有改变( 条款序列由第1 8 8 条改为第1 8 0 条) 。而第1 7 6 、1 7 7 条是规定公司具体分立程序和法律效果的实质性条款。惟新修订公布实施的公司法，其仍未对公司分立为一定义性的规定，诚
