行政任务民营化之研究

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1、行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告 行政任務民營化之研究 行政任務民營化之研究 計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： N S C 9 1 - 2 41 4- H - 0 0 2 - 0 1 1 - 執行期間： 9 1 年 0 8 月 0 1 日至 9 2 年 1 2 月 3 1 日 執行單位： 國立臺灣大學法律學系暨研究所 計畫主持人： 許宗力 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢 中 華 民 國 9 3 年 9 月 1 9 日1行政院國科會補助專題研究計畫成果報告行政院國科會補助專題研究計畫成果報告 計畫名稱：行政任務民營化之研究

2、計畫名稱：行政任務民營化之研究 - - - - 從英國經驗談起 - - - - 從英國經驗談起 計畫編號計畫編號： NSC 91-2414-H-002-011 執行期間：執行期間：91/08/0192/12/31 計畫主持人計畫主持人：許宗力：許宗力 成果報告類型成果報告類型：精簡報告精簡報告 執行單位執行單位：台大法律系台大法律系 中華民國中華民國 93 年年 9 月月 20 日日 2第一部份第一部份 英國法的觀察英國法的觀察 一、研究對象與架構一、研究對象與架構 本文以英國法上行政任務之民營化為觀察對象。作為這股延續到二十一世紀民營化浪潮的發源地，英國自一九七九年以來的發展其經驗自然值得我

3、們詳加觀察。而本文即是對於英國民營化之起源、類型、涵蓋範圍、目標、管制架構及其成敗功過的介紹。 因此，本文架構的安排如下： 1. 研究對象與架構研究對象與架構 2. 概論概論 在概論部份，首先介紹民營化的意義、尤其是在英國脈絡下的意義。接下來則是這項民營化的政策起源及其歷史背景。 3. 英國的民營化類型及其實例英國的民營化類型及其實例 在第三部份中，本文將從不滿國營企業的起點出發，討論英國民營化政策所欲達成的主要目標。 4. 英國的民營化後管制架構英國的民營化後管制架構 由於民營化並不是一項以自我為目的的政策，而另有其政策目標，因此為了在民營化之後繼續達成這些政策目的，英國法上也引入了若干民營

4、化後的管制規範。而第四部份即是這項管制架構的介紹。 5. 英國經驗的的教訓英國經驗的的教訓 在英國行政任務民營化的全面介紹之後，本文最終也要探討英國經驗對於我國的民營化計劃有何啟發。 二、概論二、概論 （一）民營化的定義與類型（一）民營化的定義與類型 1. 民營化的定義民營化的定義 3即使民營化的呼聲及發展今日正如火如荼，但民營化 （Privatisation, Privatization）卻仍然是一個模糊而不明確的概念。 以對象及範圍的層次而言，民營化擁有兩個層次的意義：一是經濟體制的民營化（privatisation of the economy） ，一是 個別企業的民營化（privati

5、sation of an enterprise）1。 經濟體制的民營化其涵蓋範圍超越個別企業的層次，而主要指向國家的經濟政策面向。以具體內容而言，經濟體制的民營化意指市場活動的自由化（liberalisation）及去管制化 （deregulation） ；而從整體觀點來說，其本質可說是國家經濟角色的退卻以及市場力量的釋放。2 而其政策目標主要在透過競爭（competition）或市場力量（power of market）重要性的強化來提升效率（efficiency）及市場表現（industry performance） 。3 相對於經濟體制的民營化 ， 個別企業的民營化係指該企業所有權（ow

6、nership of enterprise）從公部門到私部門的移轉4。因此，在公營企業負有行政任務時，亦有論者將此種民營化稱為公部門（public sector）責任的移轉5。 2. 民營化的類型民營化的類型 將兩種定義皆考慮在內，英國的民營化類型可分為下列七種： 1. 資產賣出（asset sales） 1 V. V. Ramanadham, The Concept and Rationale of Privatisation, in: V. V. Ramanadham (ed.), Privatisation and the UK, London Peine. DV 1997, S.355

7、. 29與財政負擔，就可以民營化。國家甚至可以立法，要求相關機關應定期評估民營化之可能性與可行性，以加速民營化進行的腳步。 五、 民營化與法律保留五、 民營化與法律保留 這裡要討論的問題是，誰擁有民營化的決定權？是立法者？抑或行政部門？ 在實質民營化情形，其交由民間經營項目倘因涉及諸如供水、供電、供瓦斯、供運輸等民生給養事務，而落入公用事業範疇，根據前文提過的憲法第 144 條規定，就非由法律許可不可。台灣很早就制訂有民營公用事業監督條例 ，以因應公用事業開放民營之需要。公用事業民營化要求有法律許可，這是合理的，因其營業內容都涉及最基本的民生給養，又多具獨佔或寡佔性質，所以根據功能最適理論下的

8、公共事務重要性標準92，本就有法律保留原則之適用。基礎公共設施之民辦民營（BOT）也是基於相同理由而有法律保留之適用，促進民間參與公共建設法就是應此需要而制訂。 在功能民營化情形，行政委託的特徵是授權私人獨立行使公權力，因公權力以由具一定資格之公務員行使為常，倘委由一般私人行使，其對相對人權益的影響不可謂不大，所以根據功能最適理論下的基本權重要性標準93，應有法律保留的適用。至於行政助手，功能僅止於非獨立性地輔佐行政機關行使公權力，對相對人權益的影響較不直接，故無需法律授權，由行政機關自己決定即為已足94。較有爭議的可能是專家參與的情形。從私人獨立行使公權力這點觀察，似有法律保留的適用，但國家

9、既然保留最後決定之權，並不受私人意見之拘束，則似又不必法律保留。本文傾向採否定說，因畢竟還是屬於行政內部事務95。至於不涉公權力之行使的委外，如公共設施的公辦民營情形，因涉及公有財產設備之提92 許宗力，論法律保留原則，收錄於同氏著，法與國家權力，頁 179、189 以下。 93 許宗力，同上註，頁 179、187 以下。 94 林子儀（主持），行政檢查業務委託民間辦理法制之研究，頁 130。 95 林子儀前揭研究計畫（頁 131）則以受託人具獨立檢查性質，又與人民權益息息相關為由，主張有法律保留原則之適用。採肯定說者，另參見 Di Fabio, Privatisierung und Staa

10、tsvorbehalt, JZ 1999, S.585(590)。 30供私人使用，具一定程度之公共事務重要性，且為避免受託人公器私用或利益輸送之疑慮，因此本文以為仍有法律保留之適用。 然功能民營化落入法律保留範圍，仍有單純法律保留與國會保留之分。行政委託因涉及委託行使公權力，對公益與相對人權益影響均大，所以所需法律之授權，原則上必須是個別、具體之授權，而不是概括授權，也就是說，每一單項業務要委託私人行使，都需有為其量身裁製之個別法律的授權。概括性的法律授權，固然有提升行政靈活性的優點，然本文以為仍以不許為宜。準此，行政程序法第 16 條第 1 項要直接作為狹義行政委託的依據，尚有所不足，一個

11、特別的、個別法律的授權，仍是有必要的。至於委外，既然不涉公權力之行使，對相對人基本權影響有限，所以一個概括性授權的法律，只要內容包括有普遍適用之篩選受託人的程序、監督方式、救濟途徑或既有員工之安置機制等一般性事項，就已滿足法律保留的要求，現行促進民間參與公共建設法就可視為是對公辦民營的概括性的授權法。 至於法律保留所稱之法律，在此民營化之脈絡，是否包括地方自治條例在內，非無爭議。法律賦予的自治事項（如地方制度法第 18、20 條） ，在法律沒有明白允許時，地方可否逕依自治條例決定移轉民營，這是爭點所在。本文認為，法律賦予地方一定範圍的自治事項，充其量只表示將該事項劃分給地方自我負責地履行，至於

12、地方要以何方式履行任務，例如由自己的機關負責執行，或授權民間執行，則應屬其自我負責決定之範圍，所以，民營化與否，地方應有透過自治條例自由決定的空間。不過地方執行委辦事項時，其執行原本就應依委託人之指示，故在中央未有明白允許場合，地方尚不得逕依自治條例決定將委辦事項移轉民營。 六、 民營化的決定方式與選定相對人的程序六、 民營化的決定方式與選定相對人的程序 國家推動民營化的方式不外乎法規、行政處分與契約，以行政處分與契約前後連結的雙階行為也屢見不鮮。 透過法規直接將國家任務交付民營的情形固較少見，但亦非無適例，如民用航空法第 45 條授權機長在航空器飛航中，得為一切緊急處置。 大部分國家任務之民

13、營化，均或以行政處分或契約或雙階行為的方式決定31之。倘以此等方式決定民營化，則行政機關在相對人的選定上就扮演了重要角色。如果立法者設有關於相對人資格、條件之規定，行政機關固應遵守，即便無相關規定，以維護公益為己任的行政機關仍有義務選擇一個對任務之履行而言，在能力、組織、財務與信用等各方面均具備最佳條件的相對人。要找出這位最適 的相對人，就有賴一套適當的選定程序。選擇相對人至為重要，倘所託非人，而使民營化不幸淪為政府卸責 ，乃至官商勾結 、 利益輸送的代名詞，則推動民營化將是未蒙其利反先受其害了。 為篩選最適民營化相對人，所遵循程序並不是行政程序法的程序規範，毋寧主要是作為行政程序法之特別法的

14、促進民間參與公共建設法所規定之篩選程序。其程序約略是： 1. 擬訂計畫 主辦機關經評估後，決定將由民間參與政府規劃之公共建設的項目、方式、內容及申請人資格條件等（促參法第 42 條第 1 項） 。 2.設甄審委員會 為篩選個案之最適民營化相對人，主辦機關應設甄審委員會。其委員應有二分之一以上為專家、學者（促參法第 44 條第 1 項、第 3 項後段） 。 3.決定甄審標準 由甄審委員會按個案公共建設之目的，決定甄審標準（促參法第 44 條第 1 項） 。依學者建議96，甄審標準決定前，宜先召開公聽會，聽取所有潛在相對人與其他利害關係人之意見。這種作法一方面可以確保受託任務的民主責任，他方面也可

15、以透過引進其他團體以制衡潛在的相對人，頗具參酌價值。 4.公告 主辦機關應將該公共建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與（促參法第 42 條第 1 項） ；甄審標準亦應併同公告之（促參法第 44 條第 2 項） 。 96 雷文玫，發包福利國？-政府委託民間辦理福利服務責信架構之研究，兒童福利期刊第 2 期，2002，147(169)。 325.甄審過程 甄審委員會應就申請人提出之資料，依公平公正原則，於評審期限內，擇優評定之（促參法第 44 條第 1 項） 。甄審過程應公開為之（促參法第 44 條第 3 項） 。 6.通知經評定為最優申請人 評定後，主辦機關應將

16、評定結果通知最優申請案件申請人（促參法第 45 條第 1 項） 。該通知之法律性質應屬行政處分。法律雖未規定是否亦應通知落選之申請人，然亦應肯定之。 7.簽訂契約 最優申請人應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運（促參法第45 條第 1 項） 。足見促參法所採者乃是雙階行為。 前揭促參法所規範之程序尚稱完備，惟該法程序也只適用於1.交通建設及共同管道，2.環境污染防治設施，3.污水下水道及自來水設施，4.衛生醫療設施，5.社會及勞工福利設施，6.文教設施，7.觀光遊憩及森林遊樂重大設施，8.電業設施及公用氣體燃料設施，9.運動設施，10.公園綠地設施，11.重大工業、商業及科技設施，12.新市鎮開發（促參法第 3 條） 等公共建設的實質民營化 （民辦民營） 或功能民營化 （公辦民營） ，凡上述列舉項目以外之公共建設的民營化，以及以勞務之提供為內容之行政任務的功能民營化，無論是行政助手、專家參與、行政委託等涉及公權力之行