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1、1沉默权的经济分析(修定) 曹呈宏关于沉默的讨论已经很多，因此本文假设每位读者都已经了解沉默权的历史沿革、含 义、范围等基础知识，而仅仅从法经济学这一纯技术的层面来看看沉默权将会给我们带来 什么，当然没有这些基础也并不影响对本文的理解。作为一种学术研究，本文的立场是客 观中立的，目的在于提供一种看问题的视角，并不试图得出要不要采纳沉默权的结论。犯罪检控（本文在广义上使用检控概念，含犯罪侦查） 、审判与犯罪的数量之间是否存 在某种关系？如果有的话，在检控犯罪的过程中沉默权又扮演着什么角色？当我们把犯罪和制止犯罪都看成一种商品时，对它们进行经济学上的分析是可能的。 如果犯罪行为类似其它商品，“需求
2、“的数量（当然是从罪犯而非受害者的角度说的）将与 相对价格呈一种负相关关系。那么犯罪的价格又是什么呢？忽略所有社会学的、心理学的 或者犯罪的心理成本（如社会的排斥、心理的遣责和痛苦等） ，我们不得不考虑他被抓获的 情况。这样我们不能不考虑一个犯罪者被抓获的概率，以及抓获后可能处以刑罚的概率和 刑罚的程度。因此，从法律的角度来说，犯罪的价格主要由三方面的成本决定：一是刑罚 的尺度；二是对每一犯罪的侦破概率；三是定罪可能性。当这些成本中的任何一个成本上 升时，潜在的犯罪从业人员（罪犯）将会发现从事犯罪无利可图，这就导致犯罪的供给下 降，即犯罪行为较少发生；反之亦然。当“沉默权“这一变量加入到上述三
3、方面成本时，我们就可发现一些变化。首先，由于犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供述或辩解无疑是获悉事实真 相的最直接的途径，而中间环节越减少，效率就越高，反之，则效率越低。更何况有些事 实只有犯罪嫌疑人才能提供（如同案犯、凶器和赃物去向等） 。因此在假设检控投入（包括 人、财、物等要素）不变的情况下，沉默权将降低犯罪的侦破概率。更由于我国侦破犯罪 的传统习惯做法，这种侦破犯罪的本土资源的潜在作用，决定了仅凭现有的侦查意识、侦 查技术、侦查设备是不足以支持沉默权的实施的，这种影响在短时间内将尤其明显。其次，由于我国刑事诉讼法把被告人口供作为证据的一种，沉默权将意味着证据的减 少。而我国法律除
4、涉及国家安全的案件外，对证人的作证没有任何强制，既不能适用拘传 等方式强制作证，也不能适用罚款等方式对不作证的证人进行任何处罚。而在国外，被告 人的沉默权与证人的强制作证是同步的，沉默权仅对犯罪嫌疑人、被告人而言，证人不享 有，与我国的权利配置刚好相反。因此，沉默权必将导致定罪可能性的下降（目前口供在 司法实践的定罪量刑中的作用和意义不容低估） 。于是我们可以说：沉默权降低了犯罪的成本，在其它变量不变的情况下将导致犯罪数 量的增加。那么现在对此分析提出批评的人马上会指出某种“事实“，即使在目前的情况下，并非 所有被抓获的人都能作出供述或辩解的。如果此观点成立的话，是不是可以证明沉默权并 不会对
5、犯罪成本造成影响呢？但这种情况下，如果此人被查明有罪的话，现行制度是要“从 重“处罚的，其在侦破概率和定罪可能性两方面减少的成本会被转嫁到刑罚尺度成本上，因 此从整体而非个案来看，现行的制度下抓获后沉默不语并不会降低犯罪成本。而在“沉默权 “制度下他并不会因此而被“从重“处罚。在不止一篇的讨论沉默权的文章中都引用过两个数 据，即在实行沉默权的美国，犯罪嫌疑人被抓获后自愿作出供述的占 90，而在日本更达 92，但在这些国家中，放弃沉默权是换取了从轻处罚的代价的，可以用来作“诉辩交易 “。所以本文的结论仍然有效：沉默权使犯罪成本降低了。 （顺便说一下，如果此人被查明 无罪，则因他牵制了检控直至审判
6、的人、财、物，间接导致了其他犯罪的成本下降） 。事实 上，在把沉默权写入宪法的美国，据华尔街杂志1970 年 8 月 20 日报道的统计数字，2在纽约市，据估测犯下重罪的每 200 例中仅有少于 1 人的入狱机会，美国被称为“犯罪者的 天堂“。犯罪要付出代价，制止犯罪也是如此，如果我们把制止犯罪看成是司法部门的产出之 一的话，则其投入便是司法部门的人力与资本。于是为了把沉默权带来的犯罪数量增加限 制在社会可以容忍的程度内，我们可以通过增加司法部门的投入来进行牵制，包括招募更 多的人员、对人员进行侦破技能的培训、侦查设备的改善等等。其目的是通过投入使侦破 概率、定罪可能性上升来达成犯罪成本的增加
7、，以抵消沉默权带来的犯罪成本下降。这种 投入可以通过增加税收的方式获得。甚至我们还可以通过权利配置这种投入方式来达到类似的目的，最明显的例如设立证 人强制作证制度，把现在由犯罪嫌疑人、被告人所负的义务部分地转移到证人身上；再如 许多论者都谈到的提高侦查的技术含量（如使窃听、秘密搜查等合法化并普及） ，但这样一 来全社会就要为此付出在隐私权等个人自由方面的代价；或者我们也可以通过减少保障犯 罪嫌疑人的权利（如增加羁押期限等）来达到犯罪成本的最终增加，但这难道不与我们设 立沉默权的原始目的背道而驰吗？我们从需求供给规律分析了沉默权这一变量的加入对犯罪数量的作用，但事实上即使 不增加制止犯罪方面的投
8、入，或者增加的投入没有产生效益之前，犯罪数量的增加可能并 没有理论上所证明的那么直接，这又是为什么呢？因为市场转入了地下！经济学告诉我们，只要社会上对某种产品有需求，就一定会有相应的市场，而当制度 对这种市场作出禁止时，市场并不会就此消灭，而是转入地下，也就是通常所说的“黑市 “。例如前些年我们禁止国库券交易，就有国库券黑市；我们禁止美元交易，就有美元黑市； 我们“割资本主义尾巴“，就有鸡蛋黑市。而目前的形势是社会对制止犯罪这种商品有着极 大的需求，这一点可以从历年对全国几个大城市的民意调查中证实。那么在司法投入不足 而犯罪数量又呈上升趋势时，司法实践部门既然通过正常交易途径已无法满足社会需求
9、， 于是同样会自觉不自觉地将市场转入地下，其结果是导致违法侦查的增加！（有可能是直 接针对沉默权的违法，也可能是针对其它权利或者其他人的权利的违法） 。而不是象有些人 所预期的那样沉默权对刑讯逼供起抑制作用。这是本文的一个重要推论！法律作为一种社 会活动，有其自身内在的逻辑，并不总是令行禁止的，很明显，我国严禁刑讯逼供由来已 久，并不是规定沉默权才禁止的，但实际上刑讯逼供仍时有发生，企图通过沉默权来达成 禁止刑讯逼供的目的是天真的。刑讯逼供只能通过增加司法投入或完善制约机制（如讯问 时律师在场制度）才能得到抑制。从增加司法投入来说，要把权利配置给制止犯罪一方， 而不是相反。例如假设规定每个被抓
10、获的人必须接受测谎，并可把这种测谎结果作为证据， 这样一来刑讯逼供必将大大减少，当然这只是为说明问题所作的极端的假设。本文并不对沉默权作简单的肯定或否定，事实上，沉默权的确有利于社会中的某些特 定的群体通常并不是普通大众。法经济学作为一门年轻的学科，也有着它自身的缺陷， 远非完美，例如它只长于效率而忽视了公平（这也是自科斯三大定理以来的新制度经济学 的缺陷之一） ，而沉默权的设置依据又恰恰不是因为这是一种更加经济、更有效率的权利配 置，其理论依据是刑法人道主义、人权保障、对抗制刑事诉讼原理（我国刑事司法改革已 呈现出“当事人主义“化倾向）等等。但一种无法实行或实行代价太大的制度也绝非良法。 本文提供这样一种视角也还是有价值的吧。
