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1、1再论破产管理人的代表和选任问题再论破产管理人的代表和选任问题破产管理人选任权是对破产事务的剩余控制权。当企业破产时，债权人是破产财产的剩余索取者。从效率的角度来说，破产管理人应当由债权人选任。根据企业的合同理论，企业是“一系列合同的联结”。由于环境的复杂多变性和人类理性的有限性以及由此而产生的正的交易成本，企业是一种不完全合同。所谓不完全合同，就是事先没有详尽地描述未来有可能出现的与交易有关的所有情况并明确地规定在各种情况下各方当事人的权利和义务的合同。这就产生了剩余索取权和剩余控制权的配置问题。所谓剩余索取权，就是对事先没有明确规定的财产的最终的索取权;所谓剩余控制权，就是对事先没有明确规
2、定的事务的最终的决策权。当事先没有预测到的情况出现时，当事人至少可以通过两种方式澄清合同的模棱两可之处，填补合同的空白：由各方当事人重新谈判，也就是将上述权利配置给各方当事人;由一方当事人做出决定，也就是将其配置给一方当事人。第一种方式属于市场，其中的各方当事人均为“独立签约人”;第二种方式属于企业，其中，享有剩余索取权和剩余控制权的一方当事人为“企业家”、“所有者”、“雇主”，其他当事人为“雇员”、“债权人”，等等。当事人以何种方式配置上述权利，关键在于交易成本的大小。根据企业的所有权理论，所谓“企业所有权”，就是对企业财产的剩余索取权和事务的剩余控制权。前者包括对企业净收入和(清算时)净资
3、产的分配参与权;后者包括对企业管理人的选任权和重大事务的批准权。企业所有权是“状态依存”的：在不同的状态2下，企业所有权属于不同的当事人。具体来说，在正常情况下(净资产/净收入为正)，业主、合伙人或股东是企业财产的剩余索取者;当企业破产时(净资产/净收入为零或负)，债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。从效率的角度来说，剩余控制权应当与剩余索取权相匹配，将其配置给剩余索取者。具体来说，在正常情况下，应当将对企业事务的剩余控制权配置给业主、合伙人或股东;当企业破产时，应当将对破产事务的剩余控制权配置给债权人。这是因为，企业是在不确定的条件下运行的。在这种条件下，剩余控制权属于风险决策权，剩余控制
4、者是风险制造者。要想有效地激励和约束风险制造者做出最优的决策，就必须使之承担决策的后果。换句话说，效率最大化要求制造风险的人承担风险。而剩余索取权属于风险索取权，剩余索取者是风险承担者。剩余控制权与剩余索取权相匹配，就是风险的制造与风险的承担相匹配。这就是人们通常所说的权责利险相一致。我国破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务(第二条);破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产(第三十条)。由此不难得出，当企业破产时，破产债务人的净资产已经所剩无几，甚至荡然无存;破
5、产债务人的财产基本上属于债权人;债权人实际上成为破产财产的剩余索取者。从狭义上讲，债权人包括有担保权的债权人和无担保权的债权人;从广义上讲，债权人还包括破产费用债权人(参见第四十一条关于破产费用的规定)、共益债务债权人(参见第四十二条关于共益债务的规定)、职工和政府。根据破产法，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿(第四十三条);对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财3产享有优先受偿的权利(第一百零九条);破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资、社会保险费用和法定补偿金等;破产人欠缴(政府)的其他社会保险费用和税款;普通破产债权(第一百一十三
6、条)。由此不难得出，我国破产法不但赋予破产费用债权人和共益债务债权人超级优先权，而且赋予职工和政府一定的优先权。因此，上述债权人以外的其他债权人(特别是普通债权人)实际上成为最后的剩余索取者，他们的权益最没有保障。在这种情况下，无论是从效率的角度，还是从公平的角度，都应当将包括破产管理人选任权在内的剩余控制权配置给这些债权人。只有这样，才能充分保护他们的利益。事实上，我国破产法将对破产事务的最终决策权配置给一般债权人及其代表(参见第六十一条、第六十八条关于债权人会议、债权人委员会职权的规定)。然而，根据破产法，管理人由法院指定(第二十二条);向法院报告工作(第二十三条);经法院许可，可以聘用必
7、要的工作人员(第二十八条);其报酬由法院确定;辞去职务应当经法院许可(第二十九条)。由此不难得出，在与管理人选任有关的问题上，最终决策权属于法院。换句话说，在这个问题上，剩余控制权与剩余索取权是不匹配的：风险的制造者不是风险的承担者。根据破产法，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换(第二十二条);债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出(第二十八条)。但上述权利只是一种建议权，能否得到采纳完全取决于法院。我国破产法还规定，管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问
8、(第二十三条)。但由于不能决定管理人的选任、解任、报酬等重大事项，债权人很难有效地激励和约束管理人的行为。4至少从效率的角度来说，将与管理人选任有关的剩余控制权配置给债权人更为可取。首先，债权人更有动机做出最优的决策。作为破产财产的剩余索取者，债权人不但最终享受破产收益，而且最终承担破产成本和风险，因而最有动机追求清算价值最大化。由于管理人的素质和行为直接影响到债权人的利益(参见第二十五条关于管理人职权的规定等)，债权人会选任适当的管理人，并付出适当的努力和资源激励、约束、监督管理人的行为。其次，债权人更有能力做出最优的决策。包括管理人选任、激励、约束、监督在内的破产事务涉及一系列商务判断。作
9、为商务活动的主体，债权人更有能力对其做出适当的商务判断。将与管理人选任有关的决策权配置给法院有可能产生一系列问题。首先，从司法的廉洁性来看，管理人的指定及其报酬的确定有可能成为不法寻租的对象。将上述决策权配置给法院，就有可能为行贿受贿提供便利。其次，从司法的效率性来看，法官的本职工作和比较优势都与司法判断有关。将上述权力配置给法院，实际上是要求法官从事商务判断;不但分散其注意力，也不一定能保证判断的质量。最后，从司法的独立性和公正性来看，将上述权力配置给法院，实际上使法官成为一方当事人。如果债权人与管理人之间发生纠纷，法官很难超然事外，甚至有可能成为被告或共同被告。此外，根据破产法，破产案件由债务人住所地法院管辖(第三条)，而债权人则有可能遍布全国(甚至全球)。将上述权力配置给法院，还有可能助长地方保护主义和行政干预。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
