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1、1土地流转与农地承包权流转释疑一、土地流转及其分类土地管理法第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，按照用途土地可以分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用是指农用地和建设用地以外的土地。 ”可见，广义的土地流转不只是指土地权利人的变更行为，它是指发生在三类土地之间的及其内部的用途变更、权利变更和价值实现行为。狭义的土地流转仅指土地的权利变更和价值实现两类行为。广义的类间流转包
2、括农用地与国有建设用地间的流转、农用地与集体建设用地间的流转和未利用地流转三类。目前，农用地与国有建设用地之间的流转以农用地向国有建设用地的单向流转为主，像土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外的独立工矿区和高新技术园区农用地转用、权利变更与价值实现；城市规划区内的农用地转为建设用地；典型农业区的国家公路、铁路、大型水利等基础设施和能源等公益性建设占用农用地等，都属于农用地与国有建设用地之间的流转，这是通过征收方式实现的流转。首先农用地经过转用审批，产生符合土地利用规划的用途变更行为；其次，将集体农用权属变更为2国有建设用地；最后通过货币或非货币补偿实现价值转移。较为激烈的征地冲突通常发生在
3、城市规划区内的农用地征收环节，这里的农民诉求通常较高，通过冲突会得到理想的土地补偿，土地流转的价值实现较为充分。得不到补偿或补偿低的失地农民，通常分布在典型农业区的国家公路、铁路、大型水利等基础设施和能源建设等农用地转用与征收环节，这种方式的流转使农用地的价值严重低估。这就是贺学峰所区别的两类土地补偿问题。十七届三中全会中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中要求“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿。 ”这不仅为征收流转土地补偿提供了标准，对实行严格的集约与节约用地制度，控制城市建设用地总量也提供了保障。农用地与农村集体建设之间的流转是农用地转变
4、为符合乡、镇和村庄规划的乡镇企业用地、村庄基础与公益设施建设用地和宅基地的行为，这类流转发生符合土地利用规划的用途变更、象征性的货币或非货币补偿以及使用权主体变更行为，不发生所有权属变更。这类流转当前也是严格控制的，因为沿海发达区域的集体建设占用耕地的规模超过国有建设占用，调控集体建设用地规模成了严格控制城乡建设用地总量的焦点之一。现阶段建设用地向农用地的逆向流转有两类，一类是闭坑或废弃矿业用地的复垦农用，另一类发生在土地整理的“迁村并点”、 “村改居”等节约土地的转用行为中，这两类流转一般都涉3及用途变更和价值实现行为，没有明确的法律条款支持矿业用地的复垦农用权属变更，农村宅基地和村庄整理节
5、约土地的权属变更在十七届三种全会决定中有明确的要求：“农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地”。我国鼓励未利用地首先转变为农用地，也鼓励各类建设首先考虑占用未利用地，禁止损毁土地的建设占用和农业利用行为。 广义的类内流转包括农用地类内流转和建设用地类内流转两类。按照土地利用现状分类(GB/T 21010-2007)中的界定：耕地指种植农作物的土地；园地指“种植以采集果、叶、根、茎、汁等为主的集约经营的多年生木本和草本作物，覆盖度大于 50%和每亩株数大于合理株数 70%的土地；林地指生长乔木、竹类、灌木的土地，及沿海生长红树林的土地；草地指生长草本植物为主的土地；农田水利用地和养殖
6、水面指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属用地；除此之外，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地也属于农用地类别。可见，农用地类内的流转指耕地、园地、林地、草地、农田水利用地和养殖水面和农业设施用地的用途转换、权利主体变更和价值实现行为。通常意义上的农业产业结构调整是农用地类内的用途转换。由于各级各类纵向规划，比如土地利用总体规划不但对土地利用结构有相对指标要求，为保障国家粮4食安全，对耕地的绝对数量提出了坚决守住十八亿亩耕地红线目标，从而保障了农业结构调整的相对合理性，但最近为增加农业和农民产出出现的“非粮化”结构调整应引起重视。土地管理法第十四条规定
7、：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。 ”农用地类内的权利变更和价值实现是确定了农业用途后的耕地承包权、林地承包权和草地承包权的流转，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制中讨论的权利对象主要是耕地承包权、林地承包权和草地承包权。我国农村土地制度改革涉及“延长耕地承包期”和“促进耕地使用权流转”的耕地承包权改革内容较多。国务院副总理回良玉明确指出：“我们在农村搞的大包干，很好地解决了 18 亿亩耕地的问题，但耕地之外广大的国土资源（60 亿亩草原、42.7 亿亩林地、42 亿亩大陆架渔场）在相当程度上还处于权责
8、不清、主体不明、利用不够、经营粗放的状态。 ”从城乡地政分开的视角，建设用地类内流转可分为城市规划区内国有建设用地之间的流转、集体建设用地向国有建设用地单向流转和集体建设用地之间的流转。城市规划区内的商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地之间的符合规划的流转，像城市内的“退二进三”、产业结构优化等涉及用途变更和价值实现的行为。首先经过转用审批，5产生符合土地利用规划和年度建设用地计划的用途变更；其次，参照基准地价或招牌挂的市场价格实现价值转化和使用权主体变更，不发生所有权属变更。集体建设用地向国有建设用地的单向非征收方式流转是建设用
9、地流转的一个突破，十七届三中全会决定规定：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。 ”。对集体建设用地之间的流转，十七届三种全会决定也有明确的规定：“对依法取得的集体建设用地必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。 ”由此可见，集体建设用地中的乡镇企业用地、村庄基础与公益设施建设用地在符合规划和年度土地利用计划的前提下，可以参照基准地价或招牌挂的市场价格实现价值转化和使用权主体变更。宅基地不能单独转让，当地上房屋流转时可随房流转，但流转
10、后农民不得再重新申请宅基地。二、狭义的农地承包权流转按农村土地承包法和最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2005 年 9 月 1 日起施行）分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。家庭承包是指对具有社会保障性质的耕6地、林地、草地，以集体内部家庭（农户）为经营单位，按照公平优先的原则进行的承包，包括耕地承包权、林地承包权和草地承包权，他们属于物权。其他方式承包是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、园地、养殖水面等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式，按照“效率为主，兼顾公平”的原则进行的承包，属于债权
11、，对以法登记的其他方式承包则实行物权形式的保护。农地承包权间流转包括家庭农地承包权间流转和其他方式承包权与家庭农地承包权间流转。耕地承包权与林地承包权和草地承包权间的流转，大多数是伴随耕地变为林地、草地发生的，这种流转必须符合国家的退耕还林、还草政策。1985 年一号文件中共中央、国务院关于进一步活跃农村经济的十项政策中的第三项规定进一步放宽山区、林区政策，提出山区二十五度以上的坡耕地要有计划有步骤地退耕还林还牧。这类流转工作的全面开展，是从 1999 年在陕西、甘肃、四川 3 省开展试点，2002 年在全国全面实施，至 2007 年暂停扩大。总计涉及全国 25 个省(区、市)和新疆生产建设兵
12、团的 2279 个县，3200 多万农户、1.24 亿农民。为保障耕地总量，进一步规范这类土地流转行为，十七届三种全会决定明确规定：“ 严格禁止擅自实施生态退耕。切实落实国家生态退耕政策，凡不符合国家生态退耕规划和政策、未纳入生态退耕计划自行退耕的，限期恢复耕作条件或补充数量质量相当的耕地。 ”林地、草地7变为耕地的现象近年来并不多见。“四荒地”、园地、养殖水面等其他方式承包地的实际利用变为农用地后，法规没有规定必须进行用途变更、权利变更和价值实现流转行为。但农村土地承包法第十四条规定：“维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同”， 物权法第一百三十条规定：“因自然灾害严重毁损承
13、包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。 ”由此可见，家庭农地承包权向园地、养殖水面单向流转没有法律支持，但对因自然灾害严重毁损承包地法律没有禁止其调整为“四荒地”、园地或养殖水面。承包权内流转包括家庭承包权流转和其他方式承包权流转两类。农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 ”实际上，除继承与赠与外，现阶段农地流转有转包、出租、互换、转让、股份合作五种形式。转包或出租是指承包方将一定期限内的部分或者全部土地承包经营权的部分权能让渡第三方的行为，承包方与发包方的承包关系不
14、变，只发生转包或租赁等费用的价值转移，不发生权属变更；承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行的互换涉及权属变更和价值实现转移；转让是指将全部或者部分土地承包经营权给其他从事农业生产经营的农户，由8该农户同发包方确立新的承包关系的行为，该类方式法律要求必须进行权属变更和价值实现转移；承包方之间为发展农业经济，自愿联合将土地承包经营权入股从事农业合作生产的方式属于承包权股份合作，不需要进行权属变更和价值实现转移。农村土地承包法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 ”由此可见，物权形式的其他方式承包权可以流转，没有依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的其他方式承包权不能发生权利变更和价值实现两类物权流转行为，但可以发生债权流转。
