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1、解除或终止劳动合同经济补偿操作指引摘要：本文从实务操作角度对劳动合同法环境下经济补偿的适用做出了全方位 的解析，希望对用人单位以及劳动者理解新法环境下的经济补偿制度有一定帮 助。 关键词：经济补偿解除终止操作指引 一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的 23种情形依据劳动合同法的规定，在 23 种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补 偿金： (-)劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有 11种情形： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动 合同的； 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的； 3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者
2、工资，劳动者解除劳动合同的； 4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的； 5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除 劳动合同的； 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情 况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 7、用人单位免除 ft 己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动 者解除劳动合同的； 8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效， 劳动者解除劳动合同的； 9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除 劳动合同的
3、； 10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动 合同的； 11、法律、行政法规规定的其他情形。 (三）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有 12 情 形： 1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。 2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能 从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的； 3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人 单位解除劳动合同的； 4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，
4、用人单位解除 劳动合同的； 5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； 6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的； 8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。 9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同， 由用人单位终止固定期限劳动合同的； 10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 而终止劳动
5、合同的； 12、法律、行政法规规定的其他情形 【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经 济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者 主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解 除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。二、经济补偿计算基数中工资的确定劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照 劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经 济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工 资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单
6、位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了 劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 （劳部发 1995309 号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家 有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬， 一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬 以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工 资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包 括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动
7、按 照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。 实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代 缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会 比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是 以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不 能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平， 比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低 于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。 【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分
8、员工解除合同，员工李 某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲栽委员会申请劳动仲 栽，公司每月实发给李某的工资为1900 元/月，李某工资由基本工资1300 元+ 加班工资300元+岗位津贴200 元+住房补贴100 元+津贴 100元组成，公司每 月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900 元。李某要求按照 2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照 1300元的标准计算补偿金， 后公司作出让步，只同意按照1900 元作为基数计算。【律师评析】本案公司要求以李某的基本工资 1300 元计算经济补偿是不符合法 律规定的，同样，以 1900 元作为基数也是错误的，李某虽
9、每月实际到手的工资 为 1900 元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以 2000元作为经济补偿的计算基数。 【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴 和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当 以劳动者的应发工资作为计算基数。三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每 满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者在本单位工作的年限，应 当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。 劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的
10、计算。因用人单位的 合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的， 其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外，对于军人军 龄问题，依据中华人民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委军 队转业干部安置暂行办法（中发 2 0 0 1 3 号）第三十七条以及国务院、 中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见 (国发1 9 9 3 5 4号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄， 计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿 办法（劳部发1 9 9 4 4 8 1 号）规定，经济补偿金按职工在本单位的 工作年
11、限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退 伍、转业军人的军龄应当计算为“ 本单位工作年限”。 【操作指引】劳动者应当把握“ 本单位的工作年限” 的含义，不是本单位的工 作年限，一般不能够计算进来。四、“ 六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半 个月工资的经济补偿”的理解与适用劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每 满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年 计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“六个月 以上不满一年的” 、“ 不满六个月的” ，是指四种情形： 第一种情形是指
12、劳动者在本单位的工作时间六个月以上不满一年的，如八个月； 第二种情形是指劳动者在本单位的工作时间在六个月以下，如劳动者工作三个 月； 第三种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个 月以上不满一年的，如三年零九个月； 第四种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个 月以下的，如二年零四个月。 在向劳动者支付经济补偿时，对上述六个月以上不满一年的，按工作一年的标 准计算，六个月以下的，经济补偿按半个月工资标准计算。如工作时间三年零 九个月，支付经济补偿为四个月工资，工作时间二年零四个月的，支付经济补偿为二个半月工资。 【操作指引】如果劳动者工作时间正好
13、是六个月，经济补偿该按半个月还是一 个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包 括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。所以工作时间正好六 个月的，经济补偿按照一个月工资计算。五、经济补偿能否分期支付违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）第二条规定， 对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第十二条规定，经济补偿金 在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。因此，用人 单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支付的，劳 动者有权予以拒绝。 【操作指引】实践中，如果用人单位与劳动者私下协商解决，劳动者
14、也同样用 人单位分期支付的，法律可不干预。六、劳动合同法环境下额外经济补偿金是否继续适用违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）第十条规定， 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济 补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。劳 动合同法没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做 了新的规定。劳动合同法第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者 终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责 令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以 上百分之一百以下的标准向劳
15、动者加付赔偿金。所以，在新的劳动合同法下， 用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不 能再主张经济补偿金50%的额外经济补偿金。 【操作指引】用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的 标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单 位限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行 政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿, 则用人单位无需支付赔偿金。相比违反和解除劳动合同的经济补偿办法 (劳部发1994481号）的规定，实际上减轻了用人单位的法律责任。七、劳动者可否同时向用人单位主
16、张经济补偿金和赔偿金用人单位因违反劳动合同给劳动者造成损害，在支付经济补偿后劳动者能否要 求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失？劳动法第九十一条规定，用人 单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者 的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（1)克扣或者无故拖欠劳动 者工资的；（2)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3)低于当地最 低工资标准支付劳动者工资的；（4)解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳 动者经济补偿的。违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发1995)223 号)第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿 劳动者损失：（1)用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定 订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（2)由于用人 单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（3)用人单位违 反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（4)用人单位违 反规定或劳动合同
