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1、强制性侦查措施的 法律规制与法律监督李建明内容提 要:不需要得 到 相对人自愿 配合而直接实施的侦查措施为强制性侦查措施。强制性侦查措施具有正当性,同时也具有侵害公民基本权益的弊端。为避免 或减轻强制性侦查措施对公民权利造 成侵害,需要通 过法律规范强制性侦查措施,同时需要加强对强制性侦查措施的 法律监督。目前我国强制性侦查措施的法律规制严重不足,对于强制性侦查措施的法律监督局 限于对逮捕等强制措施适用的监督,对搜查、扣钾、冻结等大量强制性侦查措施尚未形成有效的监督机制。强化对于强制性侦查措施的法律 监督,需要通过立 法 完善强制性侦查措施的规范体系,同时也有赖于检察机关改革、优 化侦查监 督
2、的工作机制。关键词:刑事侦 查强制性侦查措施法律规制法律监 督与对 逮捕、拘 留等强 制措施 的长期 高度 重视不 同,无论是刑事诉讼理论研究,抑 或 刑事 立 法和 司法改革的实 践,对于其他强制 性侦查措施都没有 给予 应 有的、足够的关注。履行法 律监督 职责的检察机关也只是在最近一 二年才将强制性侦查措施 的法 律监督问题提 上议事日程。强制 性侦查措施已成 为制 约 中国刑事司法现代化进程 的一个薄弱环 节。依据 刑事诉讼法 的解释,侦查 是指“公安机关、人民检察院在办 理案件过程中,依照法律进行 的专门调查工作和有关的强制性措施”。侦查理论上 一般认为,以侦查 相对人是 否同意或
3、自愿配合为标准,可将侦查行为分为强制侦查行为与任意侦查 行为两类,即“侦查 主体在实施侦查 活动 时,是在 取得侦查 相对人同意 的情况下 进行的 就属 于任意侦查行为。反之,则 为 强制 性侦查 行为。”1侦查与侦查措施、侦查行为 在很 大程度上是含义基本相同的 概念。在 我 国,强制 性 侦查措施包 括了刑事诉讼法 上规定 的逮捕、拘 留等五 种强制 措施和具有 强 制性特征 的查 明 案件事实、搜集、保全证据、查 获犯 罪嫌疑人的侦查行为,诸如强 制采样、通缉、搜查、扣押等等。由于这南京师范大学法学 院教授。本文为最高人民检察院2。9一20 1。年度检察理论研究重点课题“强制性侦查措施法
4、律监督 机制研究”的成果之一。课题主持人:刘志伟、李 建明;课题组成员:黄建兵、何静、钱蓉。本文同时受“江苏高校优势学科建设工程”的资助。1徐为霞主编:侦查学原理,中国民主法制出版社20 07年版,第n4页。1 48强制性侦查措施 的法律 规制 与法律监督些强制性侦查措施对犯罪嫌疑人或其他组 织 和个人的合法权益造成一定程度的限制或损害,2因而 对这类 强制性侦查措施的法律规制与法 律监督必不 可少。然而,现行立法 对 强制性侦查措施及其监督 未能给予应有关注,司法实践中对这些侦查措施 也尚无有效的监督 机制。有鉴于此,本文将以五 种强制措施以外的其他强制性侦查措施 为研究对象,在讨论强制 性
5、侦查措施基本理 论 问题的基础 上,揭示 强制性侦查措施适用 过程中存在 的 问题以及检察机关对强 制 性侦查措 施实施 监督 的现状,分析强 制性侦查措施监督 机制弱化的原因,探讨完善强制性侦查措施 的法 律规制与法律监督机 制 的改革路径。一、强制性侦查措施的概念解 析与强制性侦查 措施 的概念相 联 系 的是我国刑事诉讼法上 的强制措施和 强制性措施 两个概念。刑事诉讼 法第一编第六章使用了“强 制措施”这一标题,其下 包 含 了拘传、取保候审、监视 居住、拘 留、逮捕 五种具体的强制措施。这 些措施均针对被 追诉人 的人身自由实施。刑事诉讼法第8 2条对“侦查”一 词作解 释 时规定,
6、侦查“是指公安机关、人民检察 院在 办理案件过程 中,依照法律进 行 的专门调查 工作和有关的强制性措施”。这 里所用 的“强制性措施”,当指侦查 过程中所采用 的具有强制性特征 的各种侦查行 为,即刑事诉讼法第二 编“侦查”专章中规定 的搜查、扣押物证、书证、通缉等等。当然,强制性侦查措施应当包括第一编第六章规定的五 种强制措施。强制措施与强制 性措施 在适 用 对象上有 着 明显区别。“强制措施的 适 用对象是犯 罪嫌疑人、被告人,对于诉讼参与人和案外人,不得采 用强制措施”;“强 制措施的内容是限制或 者剥夺犯 罪嫌疑人、被告人的人身 自由,而 不是 对物 的强 制处分。”3与此有别,侦
7、查中的强制性措施,不限于针 对人身,还可以针对场所和财物;强制性措施也 不 限于针对犯 罪 嫌 疑人、被告人,与案件有关的案外人也可能被涉及。强制 性措施、强制侦查、强制侦查行为、强制性侦查措施等是含 义基本相 同的概念。在日本刑事诉讼法上,强制侦查行为或 强制 性侦查措施被称为强制处分。强制处分包括拘 留、逮 捕、押收、搜查、勘验、鉴定以及 询 问证人、监听通信等;使用强制处分的侦查被称为强制侦查,强制侦查 要受 强制处分法定主义与令状主义 的双 重制约。4与强制侦查 相对 应 的概念是任意侦查。就 我国而言,也有 学者认为,“我 国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分,几乎所 有 的侦
8、查措施都带有强制色彩。”5那么,如何界 定强制性侦查措施 的概念?强 制性侦查 措施与任意性 侦查措施的主要区别 在 哪里?有代表 性 的观点认为,“强制侦查 与任意侦查 是 根据侦查 行 为是 否 由相对人自愿配合为前 提对侦查行 为所作的分类。任意侦查指 不采用 强制手 段,不对相对人的生 活权益 强制性 地 造成损害,而 由相对人 自愿 配合的侦查,如侦查 机关经 过 被搜查 人 同意 后 对其人身或住 所进行的搜查,经嫌 疑人和知情 人同意后听取其 陈述或者对嫌疑 人进行测谎试验等。强制侦查 指 为了收集或保全犯 罪证据、查 获犯罪 嫌 疑 人 而通 过 强制方 法 对 相对人进行的侦
9、查,如 强制到案(拘留、逮 捕)、2345强制性 侦查措施不仅对犯罪嫌疑人或者其他公民的人身权利、财产性 权益造成一定程度的损害,而且 也可能对有 关的组织(如涉嫌单位犯罪或与案件有其他牵连关系的企事业单 位)的财产性权益造成损 害。例如,办 案机关对有关企业采取查封、扣押财产、冻结存款的措施,将某企业控制之下的财产强制返还给受害人等可能导致企业无法正常使用财产,并且影响企业正常 的经营活动。陈卫东主编:刑事诉讼法,中国人民大学出版社2。8年版,第18 4页。参见日松尾浩也:日本刑事诉讼法上卷,丁相顺译,中国人民大学出版社2。5年版,第4 0页。孙长永:强制侦查的法律控制与司法审查,现代法学2
10、 。5年第5期。149法学研究20 11年第4期搜查、扣押、监听、强制提取体液样品等等。”“也有学者强 调,强制侦查措施与任意侦查措施的根本区别在 于是 否使用 强制性手 段、是否对相对人 的重 要 生活权益 造成强制性 损害。“所谓 强制侦查行为是指采用 强 制 性手段,对 当事人的重 要 生 活权益 造 成侵害的侦查行为,如逮捕、拘留、搜查、扣 押等;而任意侦查行为 则是指不使用 强 制手段,不 对当事人 的生 活权益 造成侵害,而由当事人 自愿配合的侦查行为,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人 等。”7日本学者也持此观点,如田口守 一教授认为:“所谓强制措施就是侵犯个人重 要利益 的措施,使用
11、强 制措施的侦查叫做强制侦查,不使用强 制措施的侦查 叫任意侦查。”8强制性侦查 措施的实施 不以征得相对人的同意 为条件,又有侵犯个人重 要利益 的特点,基于这些共识,人们对强制性侦查措施这一概念的内涵理解并无多少 差 异。然 而,把握强制性侦查措施这 一概念的外延却相对 困难。究竟哪些侦查措施属 于强制性措施,哪 些侦查措施 属于任意 性措施,学者通常仅作举例式说明,而鲜 有作出完整、清晰 的界定。如 孙长永教授认为,我国刑 事诉讼 中“几乎所有的侦查措施都带 有强制色 彩”;但根据谢佑平教授、万毅教授的 观 点,讯 问犯罪嫌疑人、询 问证人 属 于任意性强制措施;日本松 尾浩也教授也认为
12、:对于犯 罪嫌疑 人和证人而言,“接受调查不 是 法律义务。也就是说,接受调查 是自愿性 的,警察官在知情人愿 意的前提下对其进行调 查,不会出现问题。但是,对于知情人来说,则没有 配合调查 的义 务。”9在德国刑事诉讼法上,如果证人在检察官传唤后无正当理由不 到场,检察官可依刑 事诉讼法第5 1条之规定 进行强制拘传或处以罚款。l 0 )这表明,在德 国,传唤证人并对其询问也 是强 制性侦查措施。把握强制性侦查措施的概念外延之 所以困难,主要在 于:其一,侦查措施 是 一个 不断发 展 的 动态体系,没 有 固定的一成不变的种类。其二,各国的诉讼理念和法律规定不同,比如,美国承认犯罪嫌 疑人
13、有沉默的权利,日本允许犯 罪嫌疑人在 受到侦查讯问时 拒绝 到场或 者 到场后可以随 时离开,那么,在 这 种情形 下,讯问犯罪 嫌疑人就成为一 种任意 性侦查措施。但依我 国刑事诉讼法规定,对犯罪嫌疑人的传唤和讯问具有 强制性,经传唤无正 当理由不到 场接受调 查,侦查机关可以拘传,而且,在接受讯问过程 中,犯 罪嫌疑人应 当如实回答侦查人员的提 问,不得拒绝回答。其三,侦查行为有法定侦查行为和非法 定侦查行为之分, 1 1法律在对一 些常规侦查行为加以明文规定的同时,也允许依据刑事诉讼法的原则实施一些法律没有规定的侦查行为,而那 些法律上并无明文规定但在实践 中经 常 实施的侦查行为本身就
14、是一个不确定 的体系,难以界定其范围。因此,我们只能 根据侦查措施是否 需要取得相对人同意才能实施和是 否对相对人造成权利侵害这两个基本特征,对强 制性侦查措施概念 的外 延作大致的 界定。从我 国现行 刑事诉讼法和刑事诉讼实践 看,非经 相 对人同意 不得 实施或者无法 实施或者 不 可能对相对 人 造成权利侵害的侦查措施 属于任意性侦查措施,包括询 问证人、被害人、辨认、测谎试验、侦查实验、调 查摸底等,其余的侦查措施均具有 强制性特征,属 于强制性侦查措施。需 要说明的是,一 项侦查措施属 于强制性侦查措施抑或为任意性侦查措施,应以法律是否授权侦查机关强制实施为判断依据。实施强制性侦查措
15、施时,侦查人员通常会尽可能取 得 相对人的自愿 配合,以减 少侦查行为 的阻力和障碍,提高侦查 的效率,但并不以相对人 的 自愿 配合为先决6孙长永:侦查程序与人权比较法考察,中国方正 出版社20 0 0年版,第 2 4页;另参见前 引1,徐为霞主编书,第1 14页。7谢佑平、万毅:刑事侦查制度原理,中国人民公 安大学出版社20 03年版,第22 6页。8日田口守一:刑事诉讼法,刘迪等译,法律出版社20 0 。年版,第2 8页。9前引4,松尾浩也书,第54页。1。参见德克劳思罗科信:刑事诉讼法,吴丽琪译,法律出版社20 04年版,第24 2页。1 1参见前引1,徐为霞主编书,第n6页。1 50
16、强制性侦查措 施 的法律 规制 与法律监督条件或必 要条件。相对人不 愿配合时,侦查人员仍然 可以实施 强制性侦查措施。因此,即便一项强制性侦查措施是 在得 到相对人的自愿 配合以后才实 施 的,也 不改 变这一侦查措施 的强制性。例如,侦查人员对 犯罪嫌疑人 的住所 进行搜查时,犯 罪嫌疑人及其共同生 活 的 亲 属 自愿予以配合,但依据 我国的刑 事诉讼 法,这种搜查并 不 因为得 到 了相对人的 自愿 配合而 变成任意性侦查措施。二、强制性侦查措施的特征与分类与任意性侦查措施不 同,强制性侦查措施有如 下三个基本特征:1.强制性一般说来,侦查权作为 一种 国家权力,以国家强制力 为后盾,具有所有 国家权力共有的强制性特征。在这一 意 义上,行使侦查权过程 中实施的侦查行为可以被认为都具有先在的强制性。不过,这种 强制性只是强 调以国家强制力作为行为 的 后 盾,并不 能 解释为侦查措施的强制性特征。只有 当具体的侦
