有关刑法溯及力之中间时法

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1、来源:法律论文网 http:/ 摘要：我国刑法对溯及力问题作了从旧兼从轻的原则性规定，由于该规定的不明 确，加之刑法修正案的不断出台，中间时法的适用问题越来越突出，本文通过具体案例进 行分析比较，从“最有利被告原则”出发，得出中间时法可以适用的结论，同时也对我国的 “从旧兼从轻原则”进行了重新的解释。关键词：中间时法；最有利被告；从旧兼从轻原则一、中间时法问题的提出97 刑法生效实施以来， 随着刑法修正案的不断出台，刑法的溯及力也随之出现了不 少新问题， 中间时法如何适用就是其中一个比较突出的问题。所谓中间时法，是指由于刑 事立法的制定、修改、补充和废止致使在行为时法和裁判时法中间出现了有利于

2、行为人的 法律。此时，中间时法能否适用就成了一个不可回避的问题。对此，大家有不同的看法。有人主张“看两头，弃中间”的做法，他们认为，考虑行为时法和裁判时法的比较， 主 要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可 能不同的角度出发的， 而在行为时法和裁判时法之间出现的法律，显然与行为的实施或对 行为处理均无直接的关系，因而将其也列入比较范围，缺乏理论依据和实际的必要。1有的学者主张应有条件地适用“看两头，弃中间”的中间法则。该学者认为“看两头，弃 中间”的做法有一定的道理，因为它是基于这样一个原理： 只有行为时法和裁判时法才会 发生法律对行为评价的问题， 即当

3、行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反刑法 规定的评价， 而在对行为人行为进行裁判时， 则当然会产生司法工作人员运用法律对行 为人的行为进行评价的过程。 “中间时法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化， 并没有发生对行为人行为的实质评价。同时该学者也认为这种做法存在一些不合理的地方， 它没有真正体现有利被告人的精神， 故该学者提出了适用的条件：只有在“中间时法”确实 没有发生过对行为人行为的实质评判的情况下，才能采用“看两头，弃中间”的做法，而对 于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况， 则不能采用“看两头，弃中间”的做法， 即关键是看刑事诉讼程序是否已经开始，如果中间时

4、法是出现在诉讼程序开始之前则弃之 不看，如果中间时法是出现在诉讼程序开始之后则要予以考虑。2还有一种主张就是从“最有利被告的原则”出发，不仅要考虑行为时法和裁判时法，还 要考虑中间时法，也就是从行为时与终审判决宣告前（曾经）生效的法律之间选择最有利 被告人的法律。这样才能充分体现罪刑法定原则保护当事人权利的本意，才能体现法律的 公平和正义。那么，中间时法到底可否适用，如可适用，那么适用的范围又是什么呢？ 我 们通过下面的案例来分析。二、案例分析解决方案的选择1997 年 3 月，某国有公司老总王某因玩忽职守，给该公司造成重大损失，2000 年案 发，被逮捕并被起诉到法院。按照 1979 年刑法

5、第 187 条的规定：“国家工作人员由于 玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处 5 年以下有期徒刑或者拘 役。 ”据此，王某的行为构成玩忽职守罪。但 1997 年刑法将玩忽职守罪的主体仅限于国家机关工作人员，并没有将国有公 司、企业中从事公务的人员因玩忽职守造成重大损失的行为规定为犯罪。另外，当时的 刑法第 168 条还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司、企 业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。由于王某没有徇私舞 弊行为，按照此时的法律，王某无罪。然而，1999 年 12 月 25 日的刑法修正案将 刑法第 168 条修改为：

6、“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职 权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处 3 年以下 有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。 ”据此，王某构成国有公司、企业人员失职罪。即王某根据行为时法构成玩忽职守罪，根据 裁判时法构成国有公司、企业人员失职罪，而按照中间时法该行为无罪。由此可见，对中 间时法采取何种态度直接决定了行为人的命运。根据第一种主张，只在行为时法（1979 年刑法）和裁判时法（1999 年刑法修正案 ） 之间按从旧兼从轻原则进行选择，无论如何，王某的行为都构成犯罪。根据第二种主张，

7、由于刑事诉讼程序是在中间时法生效后启动的， 因此中间时法不予考虑，最终结果与上述 主张相同。根据第三种主张，王某无罪。笔者赞成第三种做法，彻底地贯彻“最有利被告”的原则。正如俄罗斯学者所指出：“在 存在中间法（即实施犯罪之后追究责任之前法律修订两次以上）的场合下，应该适用对行 为人最有利的法律，否则，对犯罪人的刑罚就不只是公正原则所要求的那样取决于犯罪的 性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份， 而且还有赖于犯罪人何 时被追究刑事责任或何时作出判决。 ”3根据前两种主张，相同的行为会因为审判时间的不 同而得到截然相反的处理结果， 举一极端的例子加以说明， 如果上述案例中王某的

8、行为 是在 1999 年 12 月 24 日被评价，王某无罪，如果是在 1999 年 12 月 25 日评价，王某便 有罪，只有一天之差，结局却有天壤之别。如果对两个人的相同行为作出不同的法律评价， 当事人如何能够接受？民众如何能够接受？法律的公平正义如何体现？而且案件何时被发 现，行为人何时被追诉是由很多偶然因素决定的，如果是因为办案机关办案不力等原因， 致使案件没有被及时发现，从而使行为人承受不利的后果， 对行为人来说也是不公平的。 因此，这两种做法均不可取。但是在我国现行法律规定的框架下， 要想坚持第三种做法，我们就要重新理解我国 “从旧兼从轻原则”的内涵。三、对我国“从旧兼从轻原则”之

9、再理解我国刑法第 12 条第 1 款规定：“中华人民共和国成立以后本法生效以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照 本法总则第 4 章第 8 节的规定应当追诉的， 按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本 法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 ”由此可见，我国现行刑法采取的是从旧兼从 轻的原则。该原则是罪刑法定原则的充分体现， 集中反映了我国刑法价值观的转变和现代 刑法理念的树立， 也充分反映了人们对罪刑法定原则认识的深化。 “中华人民共和国成立以 后本法生效以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的， 适用当时的法律”，这是从旧 原则的具

10、体表述，强调适用行为时法，禁止法律溯及既往。 “众所周知，自由是最基本的人 权。自由要由法律来规范和保证。在一个法治国家，自由意味着公民有实行法律未禁止的 行为的自由。法律会保护公民的自由权的行使及保护公民实行法律未禁止的事项。如果公 民在实施未被法律禁止的行为后， 又制定法律把这些行为规定为犯罪并据此对他实施刑罚， 这就意味着惩罚公民自由权的行使，意味着对公民人权的践踏。 ”4由此可见，该规定主要 是反对事后法的滥用，保护公民自由权的行使，这体现了罪刑法定原则“形式侧面”的要求。 由于事后法的内容复杂，它可能对行为人有利，也可能对行为人不利，为了充分保护行为 人的权利，体现法律的人性化，故在

11、从旧原则之后又规定了从轻原则。使得司法机关在对 行为人的行为做出评价时， 可以在行为时法和裁判时法作出有利行为人的选择。从轻原则 体现了“最有利被告”的精神，这是罪刑法定原则“实质侧面”的要求。可以说，从旧兼从轻 原则是对罪刑法定原则的“形式侧面”与“实质侧面”， “基本内容”与“根本精神”的完美统一。但是，我国刑法第 12 条的规定并不明确，从条文规定本身来看，它只涉及到了 行为时法和裁判时法的比较，而对中间时法却并未提及， 这就给实践中的法律适用问题带 来了困难。我们不能以法律没有明确规定为由，对实践中出现的问题不予解决。此种情况 下，我们应该充分发挥司法能动性，在现行法律框架下妥善解决问

12、题。如果要解决中间时法的问题，我们就不能从字面规定来理解从旧兼从轻原则， 即只拿裁判时法与行为时法作 比较， 而是应该在根本精神的层面来理解该原则。通过上述分析，我们可以得出“从轻原 则”才是罪刑法定原则的落脚点和归宿， 也是正确理解从旧兼从轻原则的关键点。故笔者 主张，在理解 12 条规定的从旧兼从轻原则时，应该彻底的贯彻“最有利被告”的原则，即 在行为时法、中间时法和裁判时法中选择对被告最有利的法律， 而不是像以往所理解的那 样，只在行为时法和裁判时法中选择。在此，特别强调一种情况， 那就是即使是由于行为 人的原因导致中间时法的错过，最终在适用法律时也应该在行为时法、中间时法和裁判时 法中

13、选择对其最有利的法律。举例说明，如上述案例中的王某 1997 年 3 月犯下罪行，4 月便案发并被逮捕， 后逃脱， 直到 2000 年才归案，那么 97 刑法（即中间时法）能否适 用？ 有的人认为， 由于王某自己的原因导致了对其有利的 97 刑法的错过，该不利后果 应由他自己承担，故 97 刑法的规定不可适用。此种观点值得商榷，首先，此种做法有违公平，实践中，当只有行为时法和裁判时法 时，即使行为人被采取强制措施后逃脱，当其归案交付审判时， 依然按照从旧兼从轻原则 选择对其最有利的法律，这种情况下并没有让行为人承担不利后果，然而在有中间时法的 情况下， 却要让行为人来承担这样的不利后果，这样做

14、显然是不公平的，因此，当有中间 时法时，仍要选择对行为人最有利的法律，做到公平对待。其次，从人性的角度来说也不 应该让行为人承担不利后果， 行为人逃跑是人的一种本性，是人的一种本能的表现，我们 不应该对行为人提出有违人性的苛刻要求。通过对“从旧兼从轻原则”进行重新理解，可以解决现阶段中间时法的适用问题，但这 终究不是长远的解决办法，要想彻底解决中间时法的问题，就要在适当的时候，借鉴境外 的立法例对我国的溯及力原则在立法上进行完善。如德国刑法典第 2 条第 3 款的规定： “如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的法律。 ”再如我国台湾地 区刑法第 2 条第 1 款的规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后 之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。 ”如果我国采取此立法例，那么中间 时法的问题将会从根本上得到解决。