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1、1关于二审检察机关的职责及若干问题探究关于二审检察机关的职责及若干问题探究2006 年 7 月 1 日起死刑上诉案件全面开庭，于是乎关于二审检察机关所谓的身份定位问题再一次引起讨论。本文是在现行刑事诉讼制度基础上主要就本问题以及由于二审的特殊性带来的若干延伸性问题予以进行探讨。一、关于二审期间检察机关职责理论界和司法界对检察机关在刑事二审中地位的主要观点简单概括有：一是“公诉论“，即认为检察机关在二审中的地位是一审公诉身份的延伸；二是“监督论“，即检察机关在二审中的角色为法律监督机关，主要是对一审裁判的监督；三是“三重职责论“，认为检察机关在死刑二审案件中身兼指控犯罪、审判监督和对下级检察院公
2、诉案件实行业务指导的职责。以上观点的理解差异很容易使二审检察人员在办案实践中带有混淆和模糊感，甚至出现不能发表自己明确的出庭意见的尴尬局面。笔者对各观点没有展开阐述，主要是因为认为这更多只是一种形式概念上的区别，二审检察机关本身的职责同一审相比实质内容并没有改变，就是：第一，对整体案件事实及适用法律的审查与认定；第二，对诉讼活动的监督。下面重点对第一点予以论述。不论一审期间还是二审期间，检察机关都需要对整体案件事实（包括被告人犯罪的基本事实、定罪量刑等）、适用法律2做一个判断，这个始终没有改变。虽然两级检察院对整体事实认定上可能存在差异，但其任务实质是相同的，即客观认定事实，准确适用法律。只是
3、形式上而言一审检察机关主要就案件事实予以指控犯罪，而二审出庭意见主要是就一审判决予以评判，但实质上还是就整体案件事实的认定，并说服法院按照我们的出庭意见书作出判决。具体来说就是：（1）对于一审裁判完全采纳一审正确公诉意见，认定事实和适用法律正确且审判程序合法的，二审检察机关即争取二审法庭对一审裁判的认可。这种往往是单纯的上诉案件，对一审判决的支持实际上就是对公诉意见的支持，故所谓定位上即表现为“公诉人”指控犯罪的延伸；（2）对于一审裁判纠正了公诉机关的部分错漏作出正确判决的，二审检察机关也是审查后维护一审的正确裁判，所谓定位上即表现为上级检察机关指导下级检察机关；（3）对于一审裁判没有采纳一审
4、的正确公诉意见的，检察机关在二审中应当对一审公诉意见进行全面和深入论证，继续履行一审公诉人未能完成的公诉职能，以取得二审裁判的认可，所谓定位上即表现为指控犯罪的延伸和对一审判决的监督，本类主要表现为抗诉案件。以上分析笔者的意图是说明二审检察机关查阅卷宗或者调取案卷材料的主观心态应当是合理怀疑，即以审查者的姿态出现就是要对案件整体做一个正确认定，而不能受一审公诉意见和一审判决的影响（这决定了一审公诉人员很难以二3审检察人员助手的身份出现在二审法庭上），但由于在形式表达上又与之密切联系，才在不同的情形下表现出各种所谓的定位，笔者认为我们在办案过程中完全不必受这些形式概念的影响，而含糊了最该重视的案
5、件事实、法律本身。要强调的是，笔者认为二审检察机关对案件事实法律认定应该是一个积极的认定，而不只是消极的评价，不能简单以一种形式或者程序上的监督了事（第二种检察机关定位观点容易有此种倾向）。毕竟检察机关不是中立的审判机关（当然目前刑事诉讼规定法院也有查清案件事实的义务，但随着我国刑事诉讼模式向抗辩式迈进，法院处于消极评价的中立地位将越来越明显）。二审检察人员同一审检察人员一样，对于案件证据不足、事实不清需要补充侦查的或对鉴定结论等存有疑问的，都应当积极予以补充侦查或者补充鉴定。对于现行刑事诉讼法对于二审期间如何补查证据并无明确规定，笔者认为应当参照一审程序有关补充侦查的规定执行。有一个关键问题
6、就是对于证据有欠缺的二审开庭案件（主要指死刑上诉案件），如果经过补充侦查，证据要求仍然达不到排除合理怀疑，可以定罪的程度，二审检察人员如何处理？一审检察机关有法定的不起诉权利，这样对于一些事实不清、证据不足的案件，检察机关可以存疑不起诉，或者起诉后再撤回起诉做存疑不起诉处理。而二审检察机关的案件是已经经过起诉和一审审判的案件，尽管一审判决尚未生效，但从法理4上讲此时检察人员不再拥有撤回起诉的退路（当然二审发回重审回归到一审程序例外），根据相关禁止超期羁押的规定，即便建议二审法院发回重审而没有新的证据出现的，也应以一次为限。倘若被告人再次上诉该如何处理？（通常此种情况下一审法院与一审检察机关意见
7、基本一致，对被告人予以了定罪处刑。 ）现在实践中二审检察人员发表的出庭意见通常是用一些 “本案有一定证据支持，但存在部分缺陷，请求法院依法裁判”等诸如此类“打太极”的词语，在二审法庭上难免会出现尴尬的局面。这种状况根本上是我国检察机关“指控”角色的不彻底造成的，与整个检察机关的法律监督定位有关，本文对此暂且不论，而直接原因还是在于二审检察机关在对整体案件事实、法律予以正确评价的基础上又刻意追求了“一审公诉机关的延伸”的角色定位，但如此以来，发表“请法院依法裁判”的字眼实际上表明（蕴涵着）检察机关在二审中的作用在一定程度上被虚化了，二审检察机关的意见只存在于自己的内部审查报告中，对二审法院没有起
8、到实质的作用。笔者认为，二审检察机关其实无必要给自己加上太多顾虑重负，我们既然已经对案件事实、法律有了一个自己的综合评判，又何不明确的表达在出庭意见之中，纵然建议二审法院改判无罪又何妨？毕竟第二审程序的功能在于给一审中的控辩双方提供一个救济的机会，旨在防止错案的发生。检察机关的根本任务就是要维护法律的公平与正义，所以尽管表达此类出庭意见要5十分慎重（要经过更严格审批），但并不应以含糊的态度代替。一审前和一审期间检察机关可以就部分案件作出存疑不起诉的决定，二审期间检察机关理应可以依法发表部分案件改判罪轻甚至无罪的出庭意见。这里还引发一个问题，对于案件基本事实清楚，但案件中存在一些法定或酌定可以从
9、轻情节，二审法院有可能改死立为死缓的死刑上诉案件，二审检察机关如何发表出庭意见？一审检察机关只需要就案件的定性与各自的情节发表公诉意见，并不必就被告人具体的量刑发表意见；而二审检察机关发表的出庭意见虽然实质上也是对整体案件事实、适用法律的评判，但形式上则表现为对一审判决是否认同，并且这种意见必须明确。实践中二审检察员的出庭意见绝大部分或者是“请求法院依法裁判”，或者是“建议驳回上诉，维持原判”。笔者认为，二审检察机关应当坚持明确的态度，对于这些可能影响定罪量刑的情节应该有一个明确的评价，且要保证出庭意见的前后一致性，倘认为确实应当从轻处罚，则提出从轻处罚建议二审法院改判的意见；倘认为此类情节不
10、足以从轻处罚，则应坚持“驳回上诉，维持原判”的出庭意见，并争取二审法院采纳我们观点，此时更需要二审检察人员在庭上发挥其主观能动性，而非因本类案件存在可能从轻情节即以一种“这亦可，那亦行”的模棱两可态度消极等待法院“依法裁判”。总之，我们的任务依然是说服二审法院按照我们的出庭意见予以裁判，6而非以一种含糊的态度单为配合法院的死刑案件二审开庭而出席二审法庭。除去对案件事实的整体评价外，死刑上诉案件还有一个特殊的地方，就是我国刑事诉讼法 190 条规定了“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的“上诉不加刑”的原则。这就意味着只要事实清楚、证据充
11、分，即便二审检察机关审查发现一审法院对某原审被告人量刑畸轻或者所定罪名偏轻或应当适用附加刑而没有适用的，一审检察机关又未提出抗诉，在二审中检察机关的出庭意见也应该是建议二审法院驳回上诉，维持原判，而不是建议发回重审或者改判罪重。关于人权和公正的矛盾问题刑事诉讼法在规定“上诉不加刑”原则前必然也已考虑到，并以“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”作为“上诉不加刑”原则的例外和限制，从而在保障被告人权利和维护法律公平正义间找到了一相对平衡点。现在的尴尬在于到了二审阶段，出庭的检察机关已经成为上级检察院，其对一审判决的认定不一定与一审检察院相同，但是却没有提出抗诉的权利（案件
12、也已经过了抗诉期），在此种情况下二审检察人员只能“无为”，建议二审法院维持原判。虽然二审检察人员可以在出庭意见中特别指明建议维持原判的理由是基于“上诉不加刑”原则，并可待第二审裁判生效后，再建议二审法院按照审判监督程序审理或提请最高7检提起审监抗，但司法资源的浪费、司法效率的提高问题该如何解决？笔者建议可考虑在上下级检察机关之间形成死刑疑难案件一审判决后的及时备案制度，如上级检察机关在抗诉期内发现一审判决存在应当抗诉情形而下级检察机关未提出抗诉的，则应及时责令予以纠正。至于第二点关于诉讼程序监督，笔者认为诉讼监督是检察机关应有的职责，不管在一审还是二审期间都是具备的。这一点上二审检察机关并无特
13、殊之处。当然检察机关在刑事二审中履行的是全方位的诉讼监督职能。这一职能除了表现为第一审诉讼监督职能的继续和延伸外，更具体表现为对侦查、一审及二审审判、一审公诉等活动进行全方位的监督。这里关键的还是对侦查活动的监督，涉及非法证据的确定及排除问题，笔者将在本文第二部分予以论述。二、延伸思考的二、延伸思考的问题问题1、关于、关于补查证补查证据的据的问题问题刑事诉讼法并没有规定二审检察机关退回补充侦查的权利，而通过以上分析，检察机关作为要表达出庭意见的一方，必须要对整体案件事实做一个积极而正确的评价，也就必然会涉及到补充侦查。从查清案件事实的目的和法理角度讲，检察机关审查二审案件需要补充侦查的，应当可
14、以通知侦查机8关补充侦查，关键就是程序问题。最高检今年六月印发的人民检察院办理死刑第二审案件工作规程（试行）（以下简称规程）规定“需要原侦查机关补充调取和完善的证据，可以通过分、州、市人民检察院要求原侦查机关提供。 ”笔者认为，从提高工作效率、防止超期羁押的角度出发，在补查证据上应当赋予二审检察机关一审期间的权利，检察人员为进一步查清事实，可以直接要求侦查机关或部门补充收集证据或者自行收集证据，而不必要通过一审的检察机关。当然二审检察人员可就新的证据征求一审公诉人意见，以对案件事实做出准确的认定。至于侦查期限等细节和程序性问题笔者建议借鉴一审关于补充侦查的有关规定。2、关于被告人供述的合法性、
15、关于被告人供述的合法性问题问题刑讯逼供已经成为死刑上诉案件中被告人翻供的主要理由之一，所以本文主要论述言词证据特别是被告人供述的合法性问题。人民检察院刑事诉讼规则规定“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。 ”规程中规定“对于以刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案根据。 ”关键是如何认定本证据是刑讯逼供9证据？如何启动调查？二审检察人员在审查案件过程中如发现明显具有的刑讯逼供或者其他非法取证情形，当然有向侦查机关提出纠正意见并排除非法证据
16、重新调查取证的义务。而对于检察人员未发现，被告人及其辩护人认为侦查阶段存在刑讯逼供或者其他非法取证情形，是否一定启动调查？笔者认为，尽管对诸如刑讯逼供的问题，普遍的意见是实行“举证责任倒置”原则，但很多案件的被告人提出本点只是出于翻供的借口，出于提高案件效率的角度，要调查核实刑讯逼供需要具备一定条件：（1）被告人必须有比较明确的证据线索，提供何时间？何地点？何人？如何刑讯逼供？有无刑讯逼供造成的伤口或者痕迹？之类信息才有调查核实的必要；（2）被告人应当在一审开庭前提出，如一审开庭前未提出却在二审期间提出的，除非有正当理由，否则可不予受理；（3）如关于刑讯逼供的事实在一审法庭经过双方举证质证并由一审法院在判决书中就此问题予以说明，则二审期间不再就此问题调查核实，除非被告人有新的证据。笔者说明以上条件的意图是建议将调查刑讯逼供的工作前移至一审期间，一方面保证有相对充足的调查时间，也避免发生因二审期间方才出现的刑讯逼供事实导致可能的程序逆转。那如何调查是否存在刑讯逼供情况呢？10实践中，通常被告人提出侦查机关刑讯逼供情况时，检察机关往往发函要求侦查机关出具是否存在刑讯逼供的证
