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1、禁令的发生逻辑与治理原则 2012-4-24 14:58:21 来源：人民论坛中旬刊（总第359期） 作者：陈世香禁令的内涵与特点一般而言，禁令既不是法律法规，也不是一般意义的道德品行规范，而是行政机关或 主管部门为实现特定目的，对下级或管辖对象实施的一种规范性管理手段。典型的如由国 家公安部发布，2003年2月1日起实施的“五条禁令”，就是国家最高公安行政主管部门 为实现有效的警务治理而专门制定、针对性很强的一种内部行为规范。结合有关学术研究成果，不难发现，作为一种特殊管理手段与行为规范，禁令具有其 自身特点：一是禁令的体例简明扼要。禁令常常表现为几条简明的规定，不阐明禁令得以 制定的法律、
2、事实依据，不追求体例结构完整，大多都没有立案、处理、救济程序等方面 的具体实施程序规定，有时甚至连正式的名称都没有，往往采取根据其核心内容归纳的通 俗表达方式;二是禁令内容有明确的针对性，通常是针对应当禁止但却未实现有效规范的具 体行径;三是禁令的执行主体通常被规定为规范对象的行政上级或主管部门。行政上级或主 管部门依据行政隶属权或管辖权，对行政下级或相对人违反禁令的行为进行裁决、处理和 执行。四是禁令通常还规定有一定的实施与保障措施，且一般较为具体、严厉。此外，为 保证有效落实，禁令一般还规定相关行政上级或主管部门要承担相应的领导责任或监管责 任。禁令的发生逻辑关于禁令兴起的成因，有观点认为
3、，一是管理的手段需要，一是国情所迫。从管理角 度来说，公共管理过程存在许多自由裁量权，而管辖对象又具有很多个性化社会行为方式。 比如，市民的生活行为习惯与民警的日常执法方式，或是由于在不同地域存在千差万别， 或是具有个性化行为特征，往往无法使用更为规范与普遍适用的法律规范来加以有效约束。 但是，假若对这些行为不加以约束与规范的话，可能又会影响社会秩序维持、或是政府良 好形象的维护。与此同时，法律规范的制定及其实施通常都会是一个极其复杂、甚至是繁 琐的程序问题，效率往往较低，至少周期较长。但在现实管理过程中，却存在着非常多的 紧急情境随时需要快速处理，或是需要有更为简捷便利的约束机制。如前所述，
4、禁令制定 易于操作，针对性强，执行起来又更迅捷，恰好能够适应管理过程中的这些规范需要。事实上，当前形形色色禁令的内容几乎多属常规的行为规范，也大都不在法律管辖范畴之内。 这正是禁令之必要的常见理由与动因。当前禁令兴起的另一个重要原因通常被认为是由于法治化进程发展的不足。目前我国 许多重要的法律规范正在酝酿或完善过程之中，一些必要的法律规范甚至尚未提上正式议 程，相配套的各种必要法治问责与监管机制自然也尚未完全形成。法制的不健全和监管问 责机制的缺位导致现有法律体系往往无法实现应有的规范效果。另一方面，长期形成的条 块划分和下级对上级负责的行政组织与运行机制，尤其是以管制为核心职能与手段的集权
5、式政府管理模式的长期持续存在，使得自上而下的行政强制性命令禁令的运用成为一种管 理文化传承，也具有相对较强的效率。于是，更具便捷性的禁令大量出现。从这个角度来 说，当今我国各种禁令层出不穷，有其必要的一面。加之一些政府部门及其工作人员法制 意识不强，对于法律了解、学习的积极性不高，于是，在禁令中重复已有条例、甚至出现 与已有法律相抵触的现象。在西方国家，主要是在海洋法系国家，不仅禁令的含义不同于我国，而且有着完全不 同的禁令生成理由。有学者研究指出，在英美等国家，禁令制度的发展经历了一个长期演 化过程。简言之，由于普通法体系存在诸如程序的形式主义、内容的保守主义、审判制度 的陈旧过时以及救济方
6、法过于单一等许多缺陷，衡平法作为一种新的法律形式应运而生。 而禁令正是从衡平法中发展而来的一种最主要的救济方式，是在普通法救济所无法触及或 无法充分挥效用的领域适用的一种救济方式。禁令制度的形成理由与两种不同救济模式普通法救济与衡平法救济之间存在的根本区 别相关。具体地，普通法不能在审判结束之前进行救济，而衡平法可以;普通法不能要求对 潜在危险进行消除，但衡平法可以;普通法只能以现在为救济点，而衡平法禁令却可以针对 将来并持续到永久。另一方面，禁令是以违令者承担藐视法庭的后果为保障而发出的，若 被告不遵守禁令的话，会构成藐视法庭罪而入狱或受罚金乃至被剥夺诉讼的权利。因此可 见，在这些国家，禁令
7、是法治化过程的一个自然产物，是为弥补普通法救济制度的不足而 形成、专门由法院行使的一项法制手段。禁令的治理原则由于禁令具有易于制定，针对性强，执行简捷具体等优势，在当前我国政府管理实践 中运用相当普遍，也取得了一些成绩，但不成功的禁令也比比皆是。从20世纪80年代有 关领导干部接待不准超过“四菜一汤”禁令，到90年代不准行政机关兴建楼堂馆所和领导 干部直系亲属办公司等禁令，以及新近国务院机关事务管理局的驻京办禁令，等等，不胜 枚举。禁令出台，为何约束对象往往视而不见，置若罔闻?究其缘由，其中固然有违禁者对禁 令的蔑视，有执法者的玩忽职守和亵渎，也不乏种种复杂的外在社会因素。但是，就政策 规范而
8、言，其得不到贯彻落实的缘由不应该从外因中去找寻，而是应该从其本身找原因。 简言之，禁令制定不及时、不科学、不慎重，加之抉择者不自重及舆论宣传的误导，正是 当前禁令不行、难以达成预期目标的主要原因。借鉴西方禁令的形成与运行逻辑，如要促成当前我国禁令治理的有效运行，大致有以 下几点原则是需要遵循的。其一是辅助性原则。尽管存在较大差异，无论是在当前我国，还是西方，禁令只是执 行机构履行法定职责的一种规范性手段。相应地，它只能是对既有法律规范的补充，不能 与之相抵触，更不能凌驾于法律规范之上。简言之，禁令主要应该是对法律规范的一种补 充，处于辅助性规范地位。在所涉及事项已有相关法律规定约束时，禁令只能
9、是对法律规 范的执行性规范，是对法律规范的具体化与精细化;倘若没有相关法律规范，除非有法律授 权，禁令绝不能轻易制定和出台。其二是审慎性原则。禁令是一种规范，具有一定领域、期限内的适用性与规范性。同 法律规范相类似，禁令的出台要谨慎。除非必要，涉及相当重要、且紧急的管理事项，一 般不适宜采取规范性管理手段。同时，凡是已经有较为明确的法律规范加以约束的事项， 最好不要再出一些禁令加以强调了。此外，与该原则直接相关的还有一个可替代性原则， 对于可以采取非强制措施可以替代的禁令，最好是不要制定。其三是合法性原则。从形式上而言，禁令的出台必须具有相应的法律授权，在法定权 限范围之内，依照法定程序，运用
10、法定手段与方式，方可予以制定和实施。在实质层面， 合法性原则要求禁令的制定与执行要符合法治精神与主权者的一般意志。比如，禁鞭令自然有其良好的动机，但其带来的实际好处或许远远不足以诱使人们改变千百年来形成的生 活习俗。这正是最近各级部门陆陆续续以各种形式予以解禁的根源。此外，对于虽然没有 法律明确禁止，但属于法律精神应该保护的公民权利也不能出台禁令予以取缔，诸如“不 按规定走路方式走路的要挨罚”、“不准为男领导配女秘书”等荒唐禁令，明显就不具有 实质上的合法性。其四是合理性原则。禁令应该符合社会常理，例如，“严禁无婚姻证明的男女混住在 一起”、“腰围超过2尺7的在编民警将全部下岗”之类的禁令都有
11、违背常理之嫌，往往 建立在荒唐的逻辑之上。尤其值得强调的是，必须注意从成本收益的角度衡量禁令适用带 来的利弊得失，避免更大损失的出现。现实中，一些禁令带来的收益往往比不上被约束对 象由于遵守禁令而遭受的合法权益损失。美国历史上的禁酒令算是一个典型。另一方面， 即使禁令的收益可能为正，如果极大地危害到公共利益，也不得发出禁令。此外，禁令还 应该是动态调整的，根据管理目标的实现状况和环境变更进行适时调整。其五是可行性原则。禁令都应该具备一定的执行条件，无法从形式上乃至实质意义上 加以贯彻落实的禁令不得发布。诸如“任何人不得上班迟到、请假”之类的规定，是不可 能得到遵守的。制令者自己都无法做到的也不要发布。“己所不欲，勿施于人”，就是这 个道理。一般地，诸如个人道德品行、乃至于精神领域的禁令，往往无法加以考核，应该 尽量避免发布。或许更为重要的是，大凡禁令都是一种责任与义务的设置，必须配备必要 的辅助条件与问责机制，发布缺乏最起码实施保障的禁令自然也是徒劳之举。其六是可救济性原则。救济原则体现在两个方面，其一，禁令的发布与实施都是公权 行为，必须要加以某种必要的约束，规定必要的问责机制，方可避免权力滥用。其二，对 于施加禁令的事项及其相关当事人也必须授之以必要的救济渠道，使得各种合法权益能够 得到必要的保障与维护。 （作者为武汉大学政治与公共管理学院行政管理系主任，教授，博导）
